Caro colega concurseiro,
O artigo de hoje é sobre a construção jurisprudencial acerca dos efeitos da terceirização no âmbito trabalhista.
Com efeito, a terceirização é fenômeno estranho, em princípio, ao Direito do Trabalho, tendo surgido na seara da Ciência da Administração, como forma de “
transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade”.
Em que pese não seja instituto próprio do direito laboral, certamente a terceirização produz efeitos relevantes (e devastadores) na relação típica empregatícia, ao passo que acrescenta, na relação de emprego, uma terceira pessoa (empresa prestadora de serviços), que muitas vezes não tem qualquer idoneidade econômico-financeira para garantir os créditos trabalhistas de seus empregados.
A fim de modular tais efeitos, a jurisprudência trabalhista, e mais especificamente o TST, construiu um modelo a ser seguido em matéria de terceirização e seus efeitos na seara laboral. Atualmente tal modelo está praticamente concentrado na Súmula 331 do TST, que serve de referência para solução da questão.
Exatamente por isso o referido verbete é lugar-comum nas provas de concursos. Tenha em mente que você precisa memorizar estes quatro itens da Súmula 331, até porque a grande maioria das questões explora sua literalidade.
A proposta deste artigo é analisar pormenorizadamente a Súmula 331. Vejamos:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Item I
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
O item I esclarece que é vedada a intermediação de mão-de-obra no sistema jurídico brasileiro, salvo em uma única hipótese, que é o trabalho temporário.
Com efeito, “contratação de trabalhadores por empresa interposta” é o mesmo que contratar trabalhadores por intermédio de uma terceira empresa, que “os aluga” então ao tomador. Trata-se de coisificação do trabalho humano, e como tal é repugnado pelo direito (princípio da não-mercantilização do trabalho).
Assim, o item I da Súmula 331 define a intermediação de mão-de-obra como sendo, em regra, hipótese de terceirização ilícita. Uma vez mais, a única exceção é o trabalho temporário.
Qual o efeito da terceirização ilícita, neste caso?
Simples: afasta-se a forma, deixando transparecer a realidade (art. 9º da CLT), ou seja, o vínculo de emprego se forma entre o empregado e o tomador dos serviços (vínculo direto). Aqui não há se falar, em princípio, em responsabilidade solidária ou subsidiária. A responsabilidade é direta, única e exclusiva do tomador, que a rigor é o real empregador.
Entretanto, tem ganhado força na doutrina a tese no sentido de que, nesta hipótese de terceirização ilícita, o tomador de serviços continua sendo o responsável direto, nos termos do item I, mas a empresa prestadora de serviços (terceiro) seria responsável solidária, ao passo que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em benefício próprio. Assim, se o terceiro se obrigou voluntariamente, em flagrante fraude à lei, também deve suportar os efeitos da condenação.
Item II
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
Aqui a questão não é trabalhista, mas constitucional. Apesar da intermediação de mão-de-obra não ser tolerada pelo sistema jurídico, como estudado, no caso da administração pública a contratação pressupõe forma solene, qual seja, aprovação em concurso público, conforme art. 37, II, da CRFB:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...) omissis
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Assim, ainda que a contratação tenha sido irregular, não poderá gerar vínculo de emprego com a administração, pois foi realizada sem o devido concurso. A questão da responsabilização será estudada no capítulo seguinte.
Item III
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Se no item I nós temos o regramento da terceirização considerada ilícita, aqui, no III, temos a regra de terceirização lícita. Com efeito, a jurisprudência admite três modalidades de terceirização, a saber:
a) Serviços de vigilância, regulados pela Lei nº 7.102/1983, conforme visto;
b) Serviços de conservação e limpeza
c) Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador
Aqui é importante traçar a distinção entre atividade-fim e atividade-meio. Não obstante grandes controvérsias doutrinárias a respeito, a tendência é considerar como atividade-fim aquela ligada indissociavelmente ao objeto social da empresa, ou seja, aquela sem a qual a empresa não realiza seu objetivo, sua atividade principal.
Exemplo: caixa bancário. Desempenha, sem nenhuma dúvida, atividade-fim do banco, pois se ativa diretamente na atividade central da empresa, pelo que é indispensável na dinâmica empresarial. Logo, a atividade de caixa bancário jamais poderá ser terceirizada.
Atividade-meio, por sua vez, seria aquela atividade de apoio, importante mas não essencial para a consecução dos fins do empreendimento. Conservação e limpeza são exemplos clássicos de atividades-meio, e por isso mesmo constam expressamente no item II da Súmula 331 como passíveis de terceirização.
Nestes casos, a parte final do item é meio óbvia, mas ao mesmo tempo esclarecedora: “desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Claro que a expressão vale para as três hipóteses (vigilância, conservação e limpeza, e atividades-meio).
Isso porque os serviços são não-eventuais (se é uma atividade na empresa, não é uma atividade eventual, e sim uma atividade de apoio, mas necessária ao empreendimento) e onerosos. Logo, se também forem pessoais e subordinados, estarão preenchidos os requisitos caracterizadores da relação de emprego constantes do art. 3º da CLT, e aí teremos, incontestavelmente, a relação de emprego direta com o tomador.
Logo, somente podemos falar em terceirização lícita de atividades de vigilância, conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, e desde que tais serviços sejam prestados dentro da filosofia da terceirização, qual seja, oferecidos como uma atividade pelo terceiro, e não como mera colocação de trabalhadores, com pessoalidade e subordinação em relação ao tomador.
Por esta razão o trabalho temporário ficou isolado no item I, pois é a única hipótese de “terceirização” em que se admite a pessoalidade e a subordinação diretas com o tomador, tendo em vista que o trabalhador temporário assume um posto direto do tomador, subordinando-se, portanto, a este.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Este item trata da responsabilização do tomador de serviços nos casos de terceirização. A responsabilidade do tomador dos serviços, nos casos de terceirização lícita, é subsidiária. Mas tem uma condição: o responsável subsidiário tem que ter participado da relação processual, constando do título executivo judicial.
Muito cuidado para não confundir este pormenor processual com a questão do grupo econômico. Com efeito, atualmente a tendência jurisprudencial é no sentido da irrelevância da participação das demais empresas do grupo econômico na relação processual para fins de responsabilização. No caso de terceirização é diferente: o tomador dos serviços tem que ter participado da relação processual e também tem que constar do título executivo judicial.
Ora, mas alguém há de perguntar: se a terceirização é lícita, por que o tomador dos serviços também responde?
Porque, no caso, abusa do direito de terceirizar. Ao eleger mal (culpa in eligendo) seu prestador de serviços, e ao não fiscalizar a conduta do mesmo em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o tomador dos serviços age em flagrante abuso de direito, razão pela qual lhe cabe também algum tipo de responsabilidade.
Há que se mencionar ainda, como justificativa para a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na terceirização, o princípio da despersonalização do empregador, o qual emana da redação funcional do art. 2º da CLT, que considera empregador a “empresa” e não o “empresário”.
Ainda na hipótese de terceirização lícita há uma situação interessante, que é a do trabalho temporário. Com efeito, a Lei nº 6.019/1974 prevê a hipótese de responsabilização solidária da empresa tomadora dos serviços de trabalho temporário no caso de falência da empresa de trabalho temporário:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Não obstante, a doutrina tende a considerar a responsabilidade definida pelo item IV da Súmula 331 como extensiva a todas as formas de terceirização, inclusive o trabalho temporário. Assim, teríamos o seguinte: a responsabilidade do tomador é subsidiária no caso de trabalho temporário, exceto no caso de falência da empresa de trabalho temporário, hipótese em que se aplica a responsabilidade solidária. Esta é a posição de parte considerável da doutrina, sendo um de seus defensores MGD. Para concursos, entretanto, acredito que dificilmente a questão seria cobrada com toda esta profundidade. É comum em provas de concurso a menção à responsabilidade da empresa de trabalho temporário no caso de falência, ou seja, responsabilidade solidária.
Item V
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A fim de afastar a antiga controvérsia acerca da aplicabilidade ou não da responsabilização subsidiária da Administração Pública nas hipóteses de terceirização, o TST acrescentou, através da Resolução nº 174/2011, o item V à Súmula 331. O referido item esclarece, em consonância com o entendimento do STF, que a responsabilização da Administração não é automática, mas pode ocorrer, dependendo da evidência de culpa in vigilando da Administração.
Assim, apenas no caso concreto será possível estabelecer ou não a responsabilização da Administração Pública.
Item VI
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Outro item acrescentado pela Resolução nº 174/2011, esclarece antiga controvérsia acerca do alcance da responsabilização subsidiária do tomador de serviços. Com efeito, durante muito tempo os tomadores de serviços condenados subsidiariamente em hipótese de terceirização, nos termos da Súmula 331, argumentaram que sua responsabilidade seria limitada ao crédito trabalhista principal, não abrangendo, por exemplo, a multa do art. 477 da CLT. Através deste item VI o TST derrubou qualquer interpretação neste sentido, esclarecendo que todas e quaisquer verbas decorrentes da condenação, logicamente referentes ao período da prestação laboral àquele tomador, são de sua responsabilidade.
Abraço e bons estudos!
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(texto original do artigo - parte alterada em 30.06.2011)
Item IV
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Este item trata da responsabilização do tomador de serviços nos casos de terceirização. A responsabilidade do tomador dos serviços, nos casos de terceirização lícita, é subsidiária. Isso vale também para a Administração Pública. Mas tem uma condição: o responsável subsidiário tem que ter participado da relação processual, constando do título executivo judicial.
Muito cuidado para não confundir este pormenor processual com a questão do grupo econômico. Com efeito, atualmente a tendência jurisprudencial é no sentido da irrelevância da participação das demais empresas do grupo econômico na relação processual para fins de responsabilização. No caso de terceirização é diferente: o tomador dos serviços tem que ter participado da relação processual e também tem que constar do título executivo judicial.
Ora, mas alguém há de perguntar: se a terceirização é lícita, por que o tomador dos serviços também responde?
Porque, no caso, abusa do direito de terceirizar. Ao eleger mal (culpa in eligendo) seu prestador de serviços, e ao não fiscalizar a conduta do mesmo em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o tomador dos serviços age em flagrante abuso de direito, razão pela qual lhe cabe também algum tipo de responsabilidade.
Há que se mencionar ainda, como justificativa para a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na terceirização, o princípio da despersonalização do empregador, o qual emana da redação funcional do art. 2º da CLT, que considera empregador a “empresa” e não o “empresário”.
Ainda na hipótese de terceirização lícita há uma situação interessante, que é a do trabalho temporário. Com efeito, a Lei nº 6.019/1974 prevê a hipótese de responsabilização solidária da empresa tomadora dos serviços de trabalho temporário no caso de falência da empresa de trabalho temporário:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Não obstante, a doutrina tende a considerar a responsabilidade definida pelo item IV da Súmula 331 como extensiva a todas as formas de terceirização, inclusive o trabalho temporário. Assim, teríamos o seguinte: a responsabilidade do tomador é subsidiária no caso de trabalho temporário, exceto no caso de falência da empresa de trabalho temporário, hipótese em que se aplica a responsabilidade solidária. Esta é a posição de parte considerável da doutrina, sendo um de seus defensores MGD. Para concursos, entretanto, acredito que dificilmente a questão seria cobrada com toda esta profundidade. É comum em provas de concurso a menção à responsabilidade da empresa de trabalho temporário no caso de falência, ou seja, responsabilidade solidária.
(Ir)responsabilidade da Administração Pública?
Ainda sobre a questão da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de terceirização lícita, cabe analisar a questão da responsabilização da Administração Pública.
Com efeito, o Governador do Distrito Federal ajuizou a ADC nº 16/2007, no sentido de que fosse declarada a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, e, consequentemente, afastada a responsabilização subsidiária da Administração Pública.
A partir daí, o STF anulou algumas decisões do TST que aplicavam o item IV da Súmula 331, sob o argumento de que antes deveria ser arguida a inconstitucionalidade do supramencionado art. 71, §1º, da Lei de Licitações, em homenagem ao princípio da reserva de plenário, nos termos da súmula vinculante nº 10.
Vejamos:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
SV 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Ocorre que a ADC 16/2007 ainda se encontra pendente de julgamento, e a liminar foi negada. Logo, continua plenamente aplicável também à Administração Pública o item IV da Súmula 331.
Neste sentido, notícia recente do TST:
“19/10/2009
TST rejeita recurso com base em decisão do STF sobre constitucionalidade da Súmula 331
Por unanimidade de votos, os ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitaram agravo de instrumento da União que pretendia reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que a condenou a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas de empregados terceirizados.
O relator e presidente da Turma, ministro Horácio Senna Pires, concluiu que não havia inconstitucionalidade, como alegado pela União, na decisão do TRT de aplicar à hipótese a Súmula 331, IV, do TST, e, por consequência, negar seguimento ao seu recurso de revista. A súmula trata, justamente, da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quando há inadimplência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
No caso, a empresa Officio Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. foi contratada para fornecer mão de obra à Receita Federal e não quitou todas os débitos trabalhistas com os empregados. Com o descumprimento das obrigações pela empresa, a Justiça do Trabalho responsabilizou também a União pelo pagamento das dívidas.
A União sustentou no agravo que a Súmula 331/TST violava o artigo 97 da Constituição Federal, que prevê a necessidade de as decisões dos tribunais sobre declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público serem tomadas com o voto da maioria absoluta de seus integrantes (também chamado de reserva de plenário), e ainda foi objeto da Súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
No entanto, o ministro Horácio destacou que essa discussão já foi superada na Corte máxima do País. Segundo o relator, recentemente o ministro Ricardo Lewandowski, do STF, recusou argumento de inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST, pois ela resultou de votação unânime do Tribunal Pleno, em julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Portanto, cumprida estava a exigência constitucional da reserva de plenário. (AIRR- 3138/2006-085-02-40.8)”
