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segunda-feira, 18 de outubro de 2010

Adicionais: natureza jurídica e repercussões


Caro colega concurseiro, 

Neste artigo procurarei esclarecer um ponto importante do tema “remuneração e salário”, que é a natureza jurídica dos adicionais e a disciplina legal de sua concessão.

Conceito

Em primeiro lugar, faz-se necessário conceituar o adicional trabalhista. Como o próprio nome sugere, trata-se de uma parcela suplementar, ou seja, paga além do salário, que tem por objetivo remunerar uma determinada condição mais gravosa ao empregado decorrente do contrato de trabalho

Assim, se o empregado trabalha em sobrejornada, deve receber as horas extraordinárias com o respectivo adicional (mínimo de 50% sobre o valor da hora normal, nos termos do art. 7º, XVI, da CRFB/88).  

Ao realizar trabalho noturno, o obreiro deverá receber o adicional noturno (20% sobre o valor da hora normal de trabalho, conforme art. 7º, IX, da CRFB/88, c/c o art. 73 da CLT), porque o trabalho noturno é prejudicial à saúde do trabalhador.

Da mesma forma, a atividade que expõe o trabalhador a agentes insalubres ou perigosos ensejará o recebimento dos adicionais de insalubridade ou de periculosidade, respectivamente. 


Natureza jurídica

Aplica-se a velha máxima no sentido de que “o acessório segue o principal”: se as parcelas em referência são adicionais salariais, ou seja, representam um plus em relação ao salário, sua natureza será salarial

Qual é a importância de se saber a natureza jurídica dos adicionais? 

A partir daí será determinada a integração ou não do adicional em outras parcelas trabalhistas. Observe-se que parcelas indenizatórias não integram o cálculo de outras parcelas. Ao contrário, parcelas salariais pagas com habitualidade integram o cálculo das demais parcelas trabalhistas (décimo terceiro, férias, etc). 


Efeitos jurídicos decorrentes do pagamento do adicional

Como já foi antecipado no parágrafo anterior, os adicionais integram o salário para fins de formação da base de cálculo de outras parcelas. Neste sentido, mencione-se, por exemplo: 

Art. 142 da CLT: 

§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias. 


OJ-SDI1-47 HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 

A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.


SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORRO-GAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. 


SUM-63 FUNDO DE GARANTIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.


SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO  - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.


OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27.09.2002) 

O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.


Entretanto, os adicionais constituem o que se costuma chamar de salário-condição, isto é, somente são devidos enquanto permanece a condição mais gravosa ao trabalhador.  Obviamente, se existe a possibilidade de eliminar esta condição mais gravosa à saúde e/ou ao bem-estar do trabalhador, a alteração será lícita e, inclusive, incentivada pela lei. 

É exatamente por isso que os adicionais (stricto sensu) não se incorporam ao salário. São devidos apenas enquanto presente a circunstância mais gravosa que justifica seu pagamento. Em outras palavras, integram o salário enquanto são pagos, mas não se incorporam ao patrimônio jurídico do trabalhador.

Em razão de todo o exposto, cessada a circunstância mais gravosa (neutralizada ou eliminada a insalubridade, alterado o horário de trabalho do turno noturno para o diurno, cessada a prorrogação da jornada, etc), deixa de ser devido o respectivo adicional. 

Neste sentido, por exemplo, a Súmula 265 do TST:

SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 

A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.


Tratamento diferenciado dado às horas extras

Em que pese a aplicação da regra geral acima mencionada (integração do adicional enquanto devido; e não incorporação ao contrato de trabalho), há uma peculiaridade no tratamento da questão das horas extras.

Partindo da premissa de que é lícita a prestação habitual de horas extras (com o que eu nunca consegui concordar...), o TST estabeleceu um mecanismo de indenização do trabalhador pela supressão das horas extras habitualmente prestadas. Assim, se por um lado as horas extras não são incorporadas ao salário (pela regra geral supramencionada), por outro a jurisprudência considera juridicamente relevante a expectativa econômica criada pelo recebimento, durante um lapso de tempo relativamente longo, de horas extras.

Em outras palavras, o trabalhador que “se acostumou” a receber mais mensalmente em virtude da prorrogação habitual da jornada de trabalho tem direito à indenização no caso de supressão de tais horas extras pelo empregador. 

Neste sentido, a Súmula nº 291 do TST, bastante explorada em concursos: 

SUM-291 HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.


Cuidado com a nomenclatura:

Muitas vezes a nomenclatura utilizada na área trabalhista não segue exatamente um padrão técnico, o que pode causar inúmeras confusões. 

É o que ocorre com a gratificação por tempo de serviço, cuja designação consagrada é “adicional por tempo de serviço”. Há que se tomar bastante cuidado com esta parcela, pois não se trata, tecnicamente, de adicional, pelo simples fato de que não remunera circunstância mais gravosa decorrente da execução do contrato de trabalho. Assim, a natureza desta parcela é de gratificação, e não de adicional, em que pese a confusão estabelecida pela denominação popularmente utilizada. 

A gratificação por tempo de serviço incorpora-se ao contrato de trabalho, ao contrário dos adicionais. 

Abraço e bons estudos!


4 comentários:

  1. Obrigada pela explicação, professor! Estarei na escuta!

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  2. Prof. muito boa sua explicação.

    Gostaria apenas de divergir quando diz que o "acessória segue o principal" para pontuar a natureza jurídica.

    Adicionais tem natureza própria. O pagamento da hora extra é formado pela REMUNERAÇÃO + ADICIONAL, isto é, CONTRAPRESTAÇÂO + INDENIZAÇÂO. Naturezas distintas. Do mesmo jeito que pontuou acerca de que adicionais não incorporam o contrato de trabalho, ou seja, não fazem parte e nunca farão. Pode incorporar-se ao salário, quando habitual, mas não pela sua natureza, mas sim pela sua expectativa.

    Igualmente os outros adicionais (noturno, periculosidade, etc.). Tem natureza indenizatória, pois seguem a sorte do principal, mas não tem a mesma natureza jurídica. Coisas distintas. Um é a contraprestação do trabalho efetuado ou à disposição, já o adicional é uma indenização pelo fato de desenvolver atividade de risco, à luz do art. 927, par. único, CC/02.

    Entendo seu posicionamento, em consonância como a doutrina e jurisprudência majoritária.

    Meu e-mail: esbucci@gmail.com

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  3. Olá, Eduardo!

    Excelentes e juridicamente bem articuladas as suas ponderações. Entretanto, eu sequer menciono a tese da natureza indenizatória porque escrevo (ao menos aqui) prioritariamente para quem vai prestar concursos, e nesta seara tese minoritária não aproveita.

    Como você mesmo observou, tanto a doutrina quanto a jurisprudência esmagadoramente majoritárias defendem a natureza salarial (contraprestativa) dos adicionais.

    Mas a questão é bacana para um futuro livro voltado para a graduação, pois enseja o raciocínio jurídico.

    Obrigado pelo comentário.

    Abraço e bons estudos!

    ricardoresendeprof@gmail.com

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  4. PODE SE DIZER QUE O FGTS ACOMPANHA O PRINCIPAL DAS VERBAS TRABALHISTA NO TOCANTE AO PRAZO DE 5 ANOS?

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