Comentários à prova do Exame de Ordem 2010.3 (OAB - 2010/2011)

Caro colega concurseiro,

Seguem abaixo comentários à prova de Direito do Trabalho do Exame de Ordem 2010.3, cuja prova foi aplicada ontem (13.02.2011).

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

69. Paulo possuía uma casa de campo, situada em região rural da cidade de Muzambinho – MG, onde costumava passar todos os finais de semana e as férias com a sua família. Contratou Francisco para cuidar de algumas cabeças de gado destinadas à venda de carne e de leite ao mercado local. Francisco trabalhava com pessoalidade e subordinação, de segunda a sábado, das 11h às 21h, recebendo um salário mínimo mensal. Dispensado sem justa causa, ajuizou reclamação trabalhista em face de Paulo, postulando o pagamento de horas extraordinárias, de adicional noturno e dos respectivos reflexos nas verbas decorrentes da execução e da ruptura do contrato de trabalho. Aduziu, ainda, que não era observada pelo empregador a redução da hora noturna.

Diante dessa situação hipotética e considerando que as verbas postuladas não foram efetivamente pagas pelo empregador, assinale a alternativa correta.

(A) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, não lhe assistindo o direito à redução da hora noturna.

(B) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias, mas não lhe assiste o direito ao pagamento de adicional noturno, já que não houve prestação de serviços entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte.

(C) Francisco não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, por se tratar de empregado doméstico.

(D) A redução da hora noturna deveria ter sido observada pelo empregador.

Comentário: a questão foi bem abrangente, exigindo do candidato bastante conhecimento tanto sobre relação de emprego quanto sobre duração do trabalho. Em primeiro lugar, cumpre salientar que Francisco seria doméstico se apenas cuidasse da casa de campo, ou seja, se de sua atividade não despontasse qualquer finalidade lucrativa. No caso, a lida com o gado, para fins de venda de carne e leite (portanto, fins lucrativos), retira a natureza de trabalho doméstico (art. 1º da Lei nº 5.859/1972).  Não sendo doméstico, e trabalhando em atividade tipicamente rural (criação de gado), Francisco será rurícola, pelo que seu estatuto jurídico é a Lei nº 5.889/1973. A duração normal do trabalho do rurícola é igual à do trabalhador urbano, razão pela qual Francisco fará jus às horas extraordinárias laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal. Como a atividade é pecuária, o trabalho é considerado noturno a partir das 20h, até as 04h do dia seguinte (art. 7º, caput, da Lei nº 5.889/1973). Assim, como Francisco laborava até as 21h, ser-lhe-á devido também o adicional noturno, à razão de 25% do valor da hora diurna (art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 5.889/1973). Embora o adicional noturno do rurícola seja superior ao do trabalhador urbano, o rurícola não faz jus à hora noturna reduzida, pois a Lei de regência não faz menção a tal direito.  Desse modo, analisando rapidamente as assertivas, temos: a) correta, pois Francisco faz jus ao pagamento das horas extraordinárias e do adicional noturno, mas não à hora noturna reduzida; b) incorreta, pois o horário noturno mencionado na assertiva é o aplicável ao trabalhador urbano; c) incorreta, pois Francisco não é doméstico; d) incorreta, pois não há se falar em hora noturna reduzida para o empregado rural.

Resposta: letra “A”.

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

70. Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar que

(A) o salário-maternidade tem natureza salarial.

Errada, pois se trata de benefício previdenciário (art. 71 e ss. da Lei nº 8.213/1991).

(B) as gorjetas integram a base de cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado.

Errada, pois contraria a Súmula 354 do TST, segundo a qual “as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

(C) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura.

Errada, porque o plano de saúde fornecido pelo empregador não é considerado salário, por disposição expressa do art. 458, §2º, IV, da CLT.

(D) a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado.

Correta, pois a PLR tem a natureza salarial afastada tanto pela CRFB/88 (art. 7º, XI) quanto pela Lei nº 10.101/2000 (art. 3º). Assim, mesmo que seja a participação nos lucros ou resultados paga habitualmente não integrará o salário. Mencione-se, inclusive, por oportuno, que recentemente o TST considerou que mesmo o pagamento mensal da PLR previsto em norma coletiva não tem o condão de tornar a natureza da parcela salarial.  

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

71. Com relação às estabilidades e às garantias provisórias de emprego, é correto afirmar que

(A) o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional não é beneficiário da estabilidade prevista na Constituição da República de 1988, que se restringe ao ocupante de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

Errada, pois a estabilidade somente não alcança os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista. Neste sentido, a Súmula 390 do TST:

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL  - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

(B) a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, uma vez que se visa à proteção do instituto da maternidade.

Errada, por contrariar a orientação do TST consubstanciada na Súmula 244, item III:

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

(C) os membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, têm direito à estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente comprovada por processo sindical.

Correta, nos termos da literalidade do art. 3º, §9º, da Lei nº 8.036/1990.

(D) o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio não obsta a estabilidade sindical, porque ainda vigente o contrato de trabalho.

Errada, por contrariar o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula 369, item V, do TST (“o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”).

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

72. Relativamente à alteração do contrato de trabalho, é correto afirmar que

(A) é considerada alteração unilateral vedada em lei a determinação ao empregador para que o empregado com mais de dez anos na função reverta ao cargo efetivo.

Errada, pois a lei não veda a reversão, pelo contrário, a autoriza expressamente (art. 468, parágrafo único, da CLT). O que existe em relação à reversão do empregado que recebe gratificação de função há mais de dez anos é a construção jurisprudencial no sentido da incorporação de tal parcela ao salário, em homenagem ao princípio da estabilidade financeira. Neste diapasão, a Súmula 372 do TST:

SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES  - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

(B) o empregador pode, sem a anuência do empregado exercente de cargo de confiança, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato, independentemente de real necessidade do serviço.

Errada, pois o entendimento do TST é no sentido de que qualquer transferência só é cabível se presente a real necessidade de serviço. Neste sentido, a Súmula 43 do TST, segundo a qual “presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.

(C) o empregador pode, sem a anuência do empregado cujo contrato tenha como condição, implícita ou explícita, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato, no caso de real necessidade do serviço.

Correta, ante a literalidade do art. 469, §1º, da CLT.

(D) o adicional de 25% é devido nas transferências provisórias e definitivas.

Errada, pois o adicional é devido apenas nas transferências provisórias, nos termos do art. 469, §3º, c/c a OJ SDI-1 113 do TST.

Observação: o gabarito preliminar divulgado pela FGV considerou correta a letra “B”, o que contraria frontalmente a jurisprudência consolidada do TST. Em razão disso, cabe recurso da questão, a meu ver não para anulação, mas para alteração de gabarito (de "B" para "C").

Editado em 16.02.2011: a FGV retificou o gabarito desta questão, alterando-o para letra "C", de forma que a ordem (com o perdão do tracadilho) foi restabelecida.

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

73. João da Silva decidiu ampliar o seu consultório médico e, para isso, contratou o serviço do empreiteiro Vivaldo Fortuna. Ambos ajustaram o valor de R$ 5.000,00, cujo pagamento seria feito da seguinte maneira: metade de imediato e a outra metade quando do encerramento do serviço. Logo no início dos trabalhos, Vivaldo contratou os serventes Reginaldo Nonato e Simplício de Deus, prometendo-lhes o pagamento de um salário mínimo mensal. Ocorre que, passados três meses, Reginaldo e Simplício nada receberam. Tentaram entrar em contato com Vivaldo, mas este tinha desaparecido. Por conta disso, abandonaram a obra e ajuizaram uma ação trabalhista em face de João da Silva, pleiteando os três meses de salários atrasados, além das verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta provocada por Vivaldo.

Diante desse caso concreto, é correto afirmar que João da Silva

(A) deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o sucessor trabalhista de Vivaldo Fortuna.

(B) deve ser condenado a pagar apenas os salários atrasados, mas não as verbas resilitórias, uma vez que não foi ele quem deu causa à rescisão indireta.

(C) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que a obra não foi devidamente encerrada.

(D) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o dono da obra e não desenvolve atividade de construção ou incorporação.

Comentário: a hipótese se amolda perfeitamente à OJ SDI-1 191 do TST, segundo a qual “diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.” Logo, em que pese o inconformismo da doutrina e algumas decisões pontuais do próprio TST no sentido da responsabilização do dono da obra, permanece o entendimento da Corte Trabalhista no sentido da impossibilidade de responsabilização deste, salvo se for empresa construtora ou incorporadora. Portanto, a resposta é letra “D”.

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

74. O empregado Vicente de Morais foi dispensado sem justa causa. Sete dias depois, requereu a liberação do cumprimento do aviso prévio, pois já havia obtido um novo emprego. O antigo empregador concordou com o seu pedido, exigindo apenas que ele fosse feito por escrito, junto com a cópia da sua CTPS registrada pelo novo empregador, o que foi realizado por Vicente.

Diante dessa situação, o antigo empregador deverá

(A) integrar o aviso prévio ao pagamento de todas as verbas rescisórias por ele devidas, uma vez que o aviso prévio é irrenunciável.

(B) deduzir o aviso prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vez que o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso prévio continuará incidindo sobre as parcelas de natureza salarial.

(C) deduzir o aviso prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vez que o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso prévio continuará incidindo sobre as parcelas de natureza indenizatória.

(D) pagar as verbas rescisórias, excluindo o valor equivalente ao dos dias remanescentes do aviso prévio.

Comentário: o aviso prévio é direito irrenunciável do empregado, salvo em uma única hipótese, que é exatamente a de o obreiro ter obtido novo emprego. Realmente não faria sentido que o instituto, que foi pensado para possibilitar ao trabalhador encontrar um novo emprego, acabasse por prejudicá-lo exatamente neste aspecto. Neste sentido, a Súmula 276 do TST, segundo a qual “o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”. Portanto, na hipótese enunciada não serão devidos os dias remanescentes do aviso prévio, pelo que a resposta é a letra “D”.

(Exame de Ordem – OAB 2010.3 – FGV)

75. Uma Fundação Municipal de Direito Público decidiu implementar uma reestruturação administrativa, a fim de produzir melhores resultados, com proveito para a sociedade como um todo, prestigiando a sua função social e o princípio da eficiência. Para tanto, desenvolveu um Plano de Incentivo à Demissão Voluntária (PIDV), por meio do qual o empregado que aderisse receberia as verbas resilitórias, acrescidas de um bônus de 80% sobre o seu valor. Ao ler atentamente os termos do PIDV, o empregado Josué de Souza constatou a existência de uma cláusula em que se previa a expressa e geral quitação das obrigações oriundas do contrato de trabalho, nada mais havendo a reclamar depois de efetuado o ajuste. Após refletir cuidadosamente sobre a questão, Josué resolveu aderir ao PIDV. Ocorre que, tão logo recebeu as verbas resilitórias e o bônus de 80%, Josué ajuizou uma ação trabalhista em face da Fundação, pleiteando o pagamento de horas extraordinárias e os reflexos delas decorrentes, sob o argumento de que essas parcelas não foram englobadas expressamente pelo PIDV. Em defesa, o antigo empregador reconheceu a existência de trabalho extraordinário, mas afirmou que as querelas oriundas do contrato de emprego já haviam sido definitivamente solucionadas pelo PIDV.

Diante dessa situação concreta, é correto afirmar que o pedido de pagamento de horas extraordinárias e reflexos deve ser julgado

(A) procedente, uma vez que o PIDV efetua a quitação exclusivamente das parcelas e valores dele constantes.

(B) improcedente, haja vista a cláusula de quitação geral prevista no PIDV.

(C) improcedente, haja vista a natureza jurídica de renúncia do PIDV.

(D) procedente, uma vez que Josué de Souza possui prazo de cinco anos após o término do contrato para pleitear tudo o que entender cabível.

Comentário: não se admite, no Direito do Trabalho, quitação genérica, ou seja, o pagamento de um determinado valor mediante quitação geral de todas e quaisquer parcelas. Neste sentido, o art. 477, §2º, da CLT:

§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Assim, o PDV (no caso, PIDV), que é, em princípio, um ato unilateral do empregador, podendo ser objeto de adesão pelo empregado, não tem o condão de estabelecer qualquer hipótese de quitação genérica de parcelas não expressamente consignadas.

Neste sentido, a OJ SDI-1 270 do TST, segundo a qual “a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”.  

Logo, a resposta é a letra “A”, tendo em vista que Josué de Souza tem direito às parcelas não quitadas no âmbito do PIDV.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende

ricardoresendeprof@gmail.com