XIII Exame de Ordem - Questões de Direito do Trabalho comentadas

Caros alunos, 

Seguem comentários sucintos às questões de Direito do Trabalho do XIII Exame de Ordem Unificado. Não vejo possibilidade de recursos. 

(XIII Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)

70. ABC Manutenção e Limpeza manteve contrato de fornecimento de mão de obra de limpeza com Aeroportos Brasileiros, empresa pública federal. Por ocasião da ruptura do contrato entre as empresas, Paulo, funcionário da ABC Manutenção e Limpeza, e que prestava serviços para Aeroportos Brasileiros, foi dispensado sem receber as verbas rescisórias. Ajuizou ação trabalhista em face de ambas as empresas, sendo a empregadora revel. A tomadora dos serviços apresentou defesa com robusta documentação, demonstrando a efetiva fiscalização do cumprimento do contrato e de aspectos legais, sendo certo que o contrato foi cancelado justamente em razão desta fiscalização.

Diante deste caso, assinale a afirmativa correta.

A) A empresa pública federal responde solidariamente por força da terceirização.

B) A empresa pública federal responde subsidiariamente por força da terceirização, haja vista o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

C) A empresa pública federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda porque não tem vínculo de emprego com Paulo.

D) A empresa pública federal não responde pelo inadimplemento das verbas trabalhistas porque sua responsabilidade não decorre do simples inadimplemento contratual, tendo ficado provado, no caso, que houve efetiva fiscalização por parte da tomadora dos serviços.

Comentários:

O enunciado da questão deixou claro que havia fiscalização da contratada pela empresa pública contratante. Neste caso, não há que se falar em responsabilidade pelas verbas trabalhistas por parte da contratante, nos termos da Súmula 331, V, do TST:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Com efeito, o entendimento do TST, alinhando-se ao entendimento atual e reiterado do STF, é no sentido de que não basta, para responsabilização do órgão público contratante, o mero inadimplemento contratual, sendo necessária a demonstração de culpa da contratante, normalmente culpa in vigilando.

GABARITO: D

(XIII Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)

71. Helena foi admitida em 12 de fevereiro de 2005 pela empresa Marca Refrigeração Ltda. e dispensada sem justa causa em 07 de julho de 2011. Com o advento da regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (Lei n. 12.506, de 13 de outubro de 2011), ela pretende o pagamento dessa nova vantagem atribuída à classe trabalhadora.

A respeito desse caso, assinale a afirmativa correta.

A) Helena receberá aviso prévio proporcional na razão de 45 dias.

B) Helena não receberá aviso prévio proporcional.

C) Helena receberá aviso prévio proporcional na razão de 42 dias.

D) Helena receberá aviso prévio proporcional em razão da ultratividade da norma mais benéfica e pelo princípio da proteção.

Comentários:

A Lei nº 12.506/2011 aplica-se nos termos da regra geral, ou seja, a lei se aplica de forma imediata e não retroativa. Em outras palavras, não alcança situações pretéritas, e sim apenas as dispensas levadas a efeito a partir da publicação da Lei nº 12.506/2011. Neste sentido, a jurisprudência remansosa do TST, consolidada na Súmula nº 441:

SÚM-441. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

GABARITO: B

(XIII Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)

72. Uma empresa, em consenso com os seus empregados e com a chancela do sindicato, realiza um acordo coletivo com prazo de vigência indeterminado.

Com relação a esse caso, assinale a afirmativa correta.

A) O instrumento é inválido naquilo que ultrapassar dois anos, prazo máximo de vigência deste instituto.

B) O acordo é integralmente válido, já que fruto da vontade da classe trabalhadora, que possui poder de negociação.

C) Será válido o acordo desde que a Superintendência Regional do Trabalho o homologue, já que a Lei é omissa a respeito do prazo.

D) O instrumento é inválido naquilo que ultrapassar quatro anos, prazo máximo de vigência deste instituto.

Comentários:

O §3º do art. 614 da CLT dispõe que “não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos”, razão pela qual o acordo coletivo em questão não terá validade em relação àquilo que ultrapassar dois anos.

A teoria da ultratividade, consagrada pela atual redação da Súmula 277 do TST, não pode ser confundida com o prazo máximo legal de duração das normas coletivas. Com efeito, a ultratividade pressupõe justamente o esgotamento do prazo de duração fixado para a norma, hipótese em que ocorre a manutenção da aplicação de suas cláusulas até que nova negociação coletiva venha a reger as condições de trabalho da categoria.

SUM-277 CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Na prática, portanto, não é dado às partes estipular convenção ou acordo coletivo de trabalho com duração superior a dois anos, embora seus efeitos possam se estender no tempo, até que negociação coletiva superveniente estabeleça novas condições de trabalho.

GABARITO: A

(XIII Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)

73. Maria, empregada de uma panificadora, adotou uma criança em idade de alfabetização. Quando da adoção, obteve a informação de que faria jus à licença-maternidade, daí decorrente. Em conversa com seu empregador, Maria foi informada que não desfrutava do mencionado benefício. Na dúvida a empregada requereu a licença-maternidade junto ao INSS.

Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta.

A) A duração da licença-maternidade de Maria tem variação de acordo com a idade da criança adotada.

B) Maria não tem direito à licença-maternidade, pois se trata de adoção e a legislação não prevê essa hipótese.

C) Maria tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, independentemente da idade da criança adotada.

D) Maria tem direito a duas semanas de licença-maternidade correspondentes ao período de adaptação necessário na adoção.

Comentários:

A empregada que adota criança, independentemente da idade desta, tem direito à licença-maternidade, bem como ao salário-maternidade, ambos com duração de 120 dias, nos termos do disposto no art. 392-A da CLT:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

GABARITO: C

(XIII Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)

74. A empresa Infohoje Ltda. firmou contrato com Paulo, pelo qual ele prestaria consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta-feira, sendo exigida sua assinatura digital pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na área de informática.

Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta.

A) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente a subordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física.

B) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o pagamento de salário fixo.

C) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o requisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem efetivamente estaria trabalhando.

D) Paulo é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

Comentários:

Paulo é, na realidade, empregado da empresa Infohoje Ltda., senão vejamos:

- presta serviços com pessoalidade, pois somente ele pode assinar os trabalhos, mediante assinatura digital “pessoal e intransferível”;

- presta serviços não eventuais, pois se repetem no tempo, têm previsão de repetição futura e estão inseridos na atividade normal do estabelecimento tomador dos serviços;

- presta serviços onerosos, pois recebe percentual do trabalho prestado. Não importa que o salário não seja estabelecido em valor fixo. Basta lembrar da situação do comissionista puro;

- os serviços prestados são subordinados ao controle, ainda que à distância, do empregador, visto que o trabalhador “deveria estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta-feira”.

Assim, estão presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego constantes dos artigos 3º e 2º da CLT. Naturalmente o fato de o empregado não prestar os serviços no estabelecimento do empregador, e sim em sua residência, não descaracterizam o liame empregatício, nos termos do disposto no art. 6º da CLT:

Art. 6^o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

GABARITO: D

(XIII Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)

75. Os garçons e empregados do restaurante Come Bem Ltda. recebem as gorjetas dadas pelos clientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrança obrigatória na nota de serviço.

Diante da hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

A) As gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado.

B) As gorjetas não integram a remuneração, uma vez que são espontâneas, pois não há o controle das quantias concedidas.

C) As gorjetas são integradas, para todos os efeitos, na remuneração do empregado, repercutindo, assim, no pagamento de todos os direitos trabalhistas.

D) As gorjetas integram a remuneração apenas para efeitos de aviso prévio trabalhado, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado, pois as demais parcelas não estão relacionadas com o dia a dia de trabalho efetivo; não havendo trabalho, não há gorjeta.

Comentários:

Dispõe o art. 457, caput, da CLT, que “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”. Por outro lado, não se distinguem, para efeitos jurídico-trabalhistas, as gorjetas próprias (espontaneamente concedidas pelos clientes) e as gorjetas impróprias (cobradas na nota de serviço), nos termos do §3º do art. 457 da CLT:

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Cumpre observar, todavia, que as gorjetas integram a remuneração do empregado, mas não seu salário, ao passo que salário é a contraprestação paga diretamente pelo empregador ao empregado.

Destarte, as gorjetas não servem de base de cálculo para as parcelas que, pela lei, são calculadas a partir do salário, como o aviso prévio, as horas extras, o adicional noturno e o DSR. Neste sentido, o entendimento consolidado do TST, consubstanciado na Súmula 354:

SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Mencione-se, por oportuno, que as gorjetas integram a base de cálculo das parcelas baseadas na remuneração, como, por exemplo, FGTS, férias e décimo terceiro salário.

GABARITO: A

Abraços e bons estudos! 

Ricardo Resende

www.ricardoresende.com.br

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