AFT 2013 - PROVA DE DIREITO DO TRABALHO COMENTADA

Caros alunos, 

Seguem breves comentários às questões da prova de Direito do Trabalho do concurso para AFT, cuja fase objetiva ocorreu no último domingo. 

Em minha opinião há duas possibilidades de recurso. Vejamos:

137 O estudante com menos de dezoito anos de idade que mantenha vínculo empregatício terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

Correta, conforme art. 136 da CLT: 

Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

138 A equiparação salarial entre empregados tem como pressuposto único a exigência de que o serviço seja prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade.

Errada, visto que são vários os requisitos para a equiparação salarial, nos termos do art. 461 da CLT: 

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

(...)

139 Condenação criminal de empregado é motivo para rescisão do contrato de trabalho por justa causa pelo empregador, mesmo que seja deferida a suspensão da execução da pena pelo juízo.

Errada, porque a parte final da assertiva contraria disposição expressa do art. 482, “d”, da CLT: 

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(...)

        d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

(...)

140 A realização de contrato de trabalho por prazo determinado cinco meses após outro contrato por prazo determinado realizado entre as mesmas partes levará o segundo contrato a ser considerado, via de regra, como contrato de trabalho por prazo indeterminado, a não ser que a expiração do primeiro tenha dependido da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Correta, conforme art. 452 da CLT: 

Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

141 Conforme entendimento sumulado do TST, o reconhecimento da culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho desobriga o pagamento integral pelo empregador do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Correta, conforme Súmula 14 do TST:

SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Ora, se o empregador deve pagar, nesta hipótese, apenas 50% do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais, parece-me claro que ele está desobrigado do pagamento integral, ou seja, pagará apenas parcialmente tais direitos, à razão de 50%, em virtude de parcela de culpa também do empregado.

Alguns candidatos argumentam que “desobriga do pagamento integral” poderia ser interpretado também como “desobriga de qualquer pagamento”, com o que eu não concordo.

Não vejo chance de sucesso de eventual recurso em face desta questão.

142 Com o término do contrato de trabalho, não é possível se falar em estabilidade acidentária, mesmo que seja constatado o nexo de causalidade entre a doença e o vínculo laboral.

Errada, por contrariar entendimento jurisprudencial consubstanciado no item II da Súmula 378 do TST:

SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

(...)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

(...)

143 Ainda que seja por motivo de extinção do estabelecimento em que o empregado trabalha, é ilícita a transferência unilateral do empregado pelo empregador.

Errada, por contrariar o disposto no art. 469, §2º, da CLT:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

(...)

§ 2º - É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

(...)

144 Para evitar qualquer situação discriminatória, é vedada a anotação, na CTPS, de possíveis acidentes de trabalho ocorridos durante o vínculo trabalhista.

Errada, ao passo que contraria disposição expressa do art. 30 da CLT:

Art. 30 - Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na carteira do acidentado.

145 O aviso prévio será de trinta dias, independentemente do lapso de tempo em que tenha perdurado o contrato de trabalho.

Errada, por contrariar o disposto no art. 7º, XXI, da CRFB/88, bem como a Lei nº 12.506/2011. A partir de um ano de serviço o empregado tem direito, em caso de dispensa sem justa causa, ao acréscimo de três dias por ano, a título de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

146 Para jornada de trabalho de até seis horas contínuas, é obrigatória a concessão de intervalo de uma hora para descanso.

Errada, tendo em vista que, para jornadas de até seis horas de trabalho, desde que superior a quatro horas, é obrigatória a concessão de intervalo de quinze minutos. Neste sentido, o art. 71 da CLT:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

(...)

147 O labor prestado pelo empregado a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, na mesma jornada de trabalho, não caracteriza a existência de mais de um vínculo contratual, salvo previsão em contrário, devidamente ajustada.

Correta. Questão clássica que explora a teoria do empregador único, entendimento jurisprudencial consagrado pela Súmula 129 do TST:

SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

148 Nos termos do entendimento sumulado do TST, expirada a vigência da convenção coletiva, os benefícios proporcionados pela norma coletiva devem ser mantidos, salvo supressão ou modificação por meio de negociação coletiva de trabalho.

Correta, consoante a teoria da ultratividade quanto à aderência das cláusulas de normas coletivas ao contrato de trabalho, atualmente adotada pelo TST, nos termos da Súmula 277:

SUM-277 CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

149 A garantia de estabilidade no emprego prevista na CLT para o empregado que se candidata a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional tem início a contar do registro da candidatura e finda até um ano após o mandato.

Conforme gabarito oficial o Cespe considerou a assertiva correta, mas ela é anulável, ou, no mínimo, deve ter seu gabarito alterado para “errada”.

Isso porque, embora a assertiva reproduza a literalidade do §3º do art. 543 da CLT, a parte que trata da associação profissional não foi recepcionada pela CRFB/88, consoante a doutrina e a jurisprudência amplamente majoritárias.

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

Neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia ensina que

“o entendimento que se consolidou na jurisprudência, bem como na doutrina majoritária, é no sentido de que a estabilidade do empregado associado, que for eleito a cargo de direção ou representação de associação profissional, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Tanto é assim que o antigo Enunciado 222 do TST, prevendo a referida estabilidade provisória, foi cancelado pela Resolução 84/1998”. (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 733)

Alice Monteiro de Barros traça um completo panorama da questão, chegando à mesma conclusão mencionada acima: 

“A estabilidade provisória, antes da Constituição de 1988, era assegurada aos dirigentes de associação profissional, por constituir ela o germe dos sindicatos, os quais não eram reconhecidos pelo Ministério do Trabalho sem que antes passassem pela etapa de associação (art. 543, §3º). Excetuava-se, entretanto, o dirigente de sindicato rural, pois este, para se constituir, não necessitava passar pela fase inicial de associação para só depois transformar-se em sindicato.

Logo, se não se assegurasse a garantia de emprego aos dirigentes das associações profissionais, os sindicatos não se constituiriam, em face do temor de perder o emprego que acometeria os dirigentes. 

Após a Constituição de 1988, essa exigência deixou de existir, não competindo mais ao Estado intervir na organização sindical. A partir daí, duas correntes se firmaram. 

Uma delas manifestava-se favoravelmente à manutenção da garantia de emprego ao dirigente de associação profissional, sustentando que o fato de a Constituição assegurá-la aos dirigentes sindicais não significa ter havido revogação da lei ordinária: “simplesmente a garantia de emprego desta é mais ampla”. [A autora menciona NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, p. 240]

Outros sustentavam o contrário, ressaltando que a associação profissional perdera a característica de entidade pré-sindical, já que não mais se impunha autorização do Estado para a constituição do sindicato. Asseverava-se que “entendimento em sentido contrário, inclusive, possibilitaria a todo e qualquer trabalhador adquirir tal tipo de estabilidade que a Carta outorga para a criação e o funcionamento de associações (incisos XVII e XVIII do art. 5º) e candidatar-se a cargo eletivo no âmbito da empresa. [A autora cita Octavio Bueno Magano (Suplemento Trabalhista LTr 97-493/89) e Nei Frederico Cano Martins (Suplemento Trabalhista LTr 56-298/90)]

Este último posicionamento predomina no TST, a partir da Constituição de 1988, por se entender que a estabilidade provisória do dirigente de associação profissional não foi recepcionada pelo texto constitucional, uma vez que os sindicatos, para serem constituídos, não precisam mais passar pelo “estágio” da associação profissional. Com base nesses argumentos, cancelou-se a Súmula n. 222 do TST, que garantia a estabilidade aos dirigentes de associações. Como consequência, os dirigentes de associação profissional não mais desfrutam da estabilidade provisória.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 776-777)

Apenas para exemplificar a preponderância desta segunda corrente na jurisprudência do TST, mencione-se o seguinte julgado da SDI-1: 

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 894 DA CLT. DIRIGENTE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a atual Constituição Federal no inciso VIII do artigo 8º, restringiu a estabilidade provisória ao dirigente sindical, não tendo sido recepcionado pela nova ordem o disposto no §3º do artigo 543 da CLT no que se refere ao dirigente de associação profissional. A partir da Constituição Federal de 1988, a associação deixou de ser um embrião necessário do surgimento de um sindicato. Recurso de Embargos não conhecido. (TST, E-ED-RR - 654303-55.2000.5.02.5555, Data de Julgamento: 02/06/2008, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 13/06/2008.)

Destarte, reitero que a questão precisa ser anulada ou, no mínimo, ter seu gabarito alterado pela banca.

150 Não existe vedação legal para o exercício de greve em atividade essencial do Estado.

Gabarito oficial: correta.  Entendo que esta questão também deve ser anulada.

De fato, não há dúvida de que, nas atividades/serviços essenciais executadas na iniciativa privada, não há qualquer vedação legal ao exercício do direito de greve. Há, sim, limitações a tal direito, mas não vedação, e eu sempre reiterei isso em minhas aulas, inclusive. 

Ocorre que, da forma como foi redigida a assertiva, a questão levou injustamente muitos candidatos a erro, visto que a expressão final, “atividade essencial do Estado”, dá a entender não as atividades dos empregados na iniciativa privada, mas a atividade dos servidores públicos. E entre os servidores públicos há expressa vedação legal (constitucional, no caso) ao exercício do direito de greve pelos militares (art. 142, §3º, da CRFB/88). Não resta qualquer dúvida de que a segurança (pública e nacional) é atividade essencial do Estado, e, por isso, entendo que a assertiva está errada. 

Como a assertiva dá margem a dupla interpretação, bem como pelo fato de que a regra geral, mesmo entre os servidores públicos é consagração do direito de greve, entendo que a questão deve ser anulada. 

151 Os acordos realizados no âmbito da comissão de conciliação prévia terão eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

Correta, conforme parágrafo único do art. 625-E da CLT: 

Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes.

Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

152 O regime de trabalho dos integrantes da carreira de auditor-fiscal do trabalho é de quarenta e quatro horas semanais, nos termos da CF.

Errada, visto que a Constituição da República não dispõe sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos stricto sensu (estatutários), muito menos sobre a jornada dos AFTs. A jornada de trabalho dos Auditores-Fiscais do Trabalho é de quarenta horas semanais, nos termos do art. 9º, §1º, da Lei nº 10.593/2002.

153 Embora o emprego doméstico não tenha sido recepcionado pela CLT, as férias do empregado doméstico serão de trinta dias, devendo ser ele remunerado com acréscimo de, no mínimo, um terço a mais que o salário normal.

Correta. Como regra o trabalho doméstico não é regido pela CLT, e sim por lei específica (Lei nº 5.859/1972). Não obstante, o doméstico faz jus a férias remuneradas de 30 dias, mais um terço, conforme o art. 7º, XVII, CRFB/88, c/c o art. 3º da Lei nº 5.859/1972 (com redação dada pela Lei nº 11.324/2006).

O curioso é que justamente em relação às férias há disposição expressa no art. 2º do Decreto nº 71.885/1973 no sentido da aplicabilidade da CLT ao doméstico. Somente em relação às férias, frise-se. Por isso a parte inicial da assertiva também está correta.

154 Para amamentar seu filho até que este complete seis meses de vida, a mulher empregada tem direito a dois intervalos de descanso especial durante a jornada de trabalho, de meia hora cada um.

Correta, conforme art. 396 da CLT: 

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

155 O contrato de aprendizagem, que pressupõe anotação na CTPS, será extinto por lei em várias hipóteses, incluindo aquela em que o aprendiz completa vinte e quatro anos de idade, exceto se portador de deficiência, situação em que a idade não será o fator determinante para o término do contrato.

Correta. As hipóteses legais de extinção do contrato de aprendizagem são aquelas arroladas no art. 433 da CLT: 

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5º do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

a) revogada;

b) revogada.

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

II – falta disciplinar grave;

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo;

IV – a pedido do aprendiz. (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

(...)

O §5º do art. 428, por sua vez, estabelece que “a idade máxima prevista no caput deste artigo [24 anos] não se aplica a aprendizes portadores de deficiência”.

156 Nos termos da legislação pátria, especialmente a CLT, é admissível a contratação de trabalhador com dezessete anos de idade para exercer a função de frentista em posto de combustíveis.

Errada, visto que a legislação pátria, inclusive a CLT, veda o trabalho de menores de 18 anos em atividades perigosas. 

Neste sentido, o art. 405, I, da CLT: 

Art. 405 - Ao menor não será permitido o trabalho:

I - nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pelo Diretor Geral do Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho;

(...)

Por sua vez, a atividade de frentista em posto de combustíveis é classificada como perigosa, inclusive consoante a jurisprudência consolidada do TST: 

SUM-39 PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).

Conclusões sobre a prova 

Infelizmente a banca e/ou o MTE optou por cobrar a disciplina mais importante para o cotidiano do AFT de forma simplória, muito aquém do que se espera de um concurso deste porte, para ingresso em uma carreira de Estado. 

Ainda assim, com abordagens elementares, há duas questões (10% da prova de Direito do Trabalho, portanto) anuláveis. 

Forte abraço e bons recursos!

Ricardo Resende

ricardo@ricardoresende.com.br