Súmula 428 do TST e art. 6º da CLT: incompatíveis?

Caro colega concurseiro,

No artigo anterior mencionei a recente alteração do art. 6º da CLT, que passou a equiparar expressamente o teletrabalho ao trabalho em domicílio e ao trabalho realizado no próprio estabelecimento do empregador.

Propositalmente omiti, no artigo referido, discussão que se iniciou já com a publicação da Lei nº 12.551/2011, no sentido de possível incompatibilidade entre a nova redação do art. 6º da CLT e o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 428 do TST, a qual foi inclusive recentemente revisada pelo Tribunal (Resolução TST 174/2011, DEJT de 27, 30 e 31.05.2011).

A omissão se deu por dois motivos. Em primeiro lugar, porque enquanto não definida pelo TST a matéria continua, a meu ver, estéril para fins de concursos públicos, salvo, eventualmente, em uma questão discursiva da Magistratura do Trabalho, a qual poderia explorar os argumentos em um e outro sentido e, talvez, solicitar o posicionamento do candidato. Em segundo lugar, porque até o dia em que escrevi o artigo anterior eu ainda não havia lido nenhuma matéria séria a respeito de tal celeuma, mas apenas conjecturas de articulistas.

Ocorre que ontem (12.01.2012) o TST publicou a seguinte notícia em seu site:

Lei federal sobre trabalho a distância exigirá mudança na jurisprudência do TST

Com a sanção da Lei nº 12.551/2011, que alterou o artigo 6º da CLT e extinguiu a distinção entre o trabalho presencial, realizado no estabelecimento do empregador, e o trabalho a distância, executado no domicílio do empregado, o Tribunal Superior do Trabalho deverá rever sua jurisprudência relativa ao tema do sobreaviso. Atualmente, a Súmula 428 não reconhece o uso de aparelhos de intercomunicação (telefone celular, BIP ou pager) como suficientes para caracterizar o sobreaviso: o entendimento, convertido em súmula em maio de 2011, é o de que o simples uso desses aparelhos não obriga o empregado a esperar em casa por algum chamado do empregador, e pode se deslocar normalmente até ser acionado.

Para o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, a entrada em vigor da nova lei torna "inafastável" a revisão da Súmula 428, e adianta que pretende promover uma semana para que os 27 ministros da Corte discutam os vários aspectos envolvidos na nova realidade.

O que muda com a nova lei?

Dalazen – A lei passou a dizer que o trabalho realizado a distância é tempo de serviço. A meu juízo, é inafastável a revisão da súmula em face da superveniência da lei.

Qual o seu impacto, na ordem jurídica, decorrente dos avanços tecnológicos?

Dalazen – Embora a lei não contemple um regulamento do chamado teletrabalho ou dos serviços prestados a distância, ela diz que o fato de o serviço ser prestado a distância não impede a configuração da relação de emprego, desde que esse serviço seja controlado por meios telemáticos ou informatizados. Ou seja, ela equipara a ordem pessoal e direta do empregador ao controle realizado a distância.

Em que aspecto a jurisprudência atual foi superada pela nova legislação?

Dalazen – A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros.

Além do teletrabalho, que outras questões deverão ser reavaliadas?

Dalazen – Não há dúvida de que o serviço prestado a distância pode configurar relação de emprego, mas como será nos casos em que um empregado não trabalhar a distância, mas permanecer à disposição do empregador, portando um celular? Será que esse empregado deve ser remunerado da mesma forma quando o serviço é prestado ininterruptamente?  Nesses casos, teremos de considerar pelo menos três hipóteses. A primeira seria a de que o tempo à disposição da empresa deve ser remunerado como de sobreaviso. Se esse entendimento prevalecer, o trabalhador receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário. A segunda hipótese seria a de considerar o tempo como hora normal de trabalho, e a terceira seria a de simplesmente não pagar por ele.

Além disso, o TST terá de estudar cada meio de comunicação (celular, pager, e-mail, telefone fixo, etc.) para definir quais deles podem ser utilizados para caracterizar o sobreaviso. Teremos de discutir vários meios eletrônicos, pois vamos ter vários processos sobre eles. Pretendo propor uma semana apenas para discutirmos esse tema no TST.

(Carmem Feijó)

Fonte: site do TST 

Com todo o respeito, ouso discordar do julgamento prévio da questão, no sentido de que seja “inafastável a revisão da Súmula 428”.  A rediscussão da matéria é interessante e até necessária, mas o resultado desta será obtido apenas depois da semana de debates no Colendo TST.

A revisão ou a manutenção do verbete dependerá do alcance que se empreste à nova redação do art. 6º da CLT.

Como mencionado no artigo anterior, muito me estranha que se argumente que o trabalho realizado à distância passou a ser considerado tempo de serviço a partir da nova redação do art. 6º da CLT. A meu ver, sempre o foi. Trabalho realizado de forma pessoal, não-eventual, com onerosidade e subordinação sempre foi tempo de serviço, nos termos da interpretação conjugada dos artigos 2º, 3º e 4º da CLT.

Anote-se também que antes da alteração do art. 6º da CLT inúmeros teletrabalhadores subordinados (pelos meios telemáticos a que se reporta a novel redação) foram reconhecidos como empregados, e a eles foi estendida a proteção trabalhista.

Repito: a meu ver a grande virtude da Lei nº 12.551/2011 foi encerrar a polêmica a respeito da subordinação à distância, ou seja, estabilizar a relação jurídica no segmento do teletrabalho, ao menos no tocante à caracterização da relação de emprego.

Todavia, é forçoso recordar que o teletrabalho continua sem a necessária regulamentação legal, e não é o art. 6º da CLT, com sua nova redação, que preencherá esta lacuna.

Em minha interpretação, e, claro, salvo melhor juízo, a Súmula 428 do TST não trata propriamente de trabalho realizado à distância, mas tão somente da possibilidade de manutenção do trabalhador conectado, por meios tecnológicos, às necessidades do empreendimento/empregador.  Vejamos o verbete:

SUM-428 SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SB-DI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. (grifos meus)

Observe-se que o verbete se refere expressamente, conforme trecho destacado, à inaplicabilidade, a priori, do regime de sobreaviso, aos trabalhadores que permanecem, de alguma forma, conectados ao empregador fora do horário de serviço, aguardando eventual convocação do empregador.  Não vejo a Súmula em referência tratando de teletrabalho!

Dizer simplesmente que se o parágrafo único do art. 6º considera “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio” quer dizer que o simples porte de aparelhos eletrônicos, fora de serviço, constitui tempo à disposição do empregador, não me parece uma ilação correta.

A propósito, que fique claro que eu sempre defendi a remuneração diferenciada de tais trabalhadores, bem como limites claros à conexão fora do horário de trabalho. Conheço bem de perto um caso típico, o qual demonstra inequivocamente os prejuízos de tal regime, notadamente para a saúde do empregado.

Ocorre que a lei não disciplina a questão, e, ante a lacuna, sempre se buscou, dentre os critérios existentes, a integração do direito. A tentativa natural, pela aproximação aparente das figuras, seria a aplicação analógica do instituto do sobreaviso, cabível aos ferroviários por força do disposto no art. 244, §2º, da CLT, in verbis:

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

(...)

§ 2º Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Sem entrar no mérito acerca do entendimento jurisprudencial esposado na Súmula 428, o argumento para rejeitar o sobreaviso nas hipóteses mencionadas no verbete é o próprio fundamento do sobreaviso, que seria a limitação do direito de locomoção (direito de ir e vir) do trabalhador. Em outras palavras, somente se aplicaria a figura do sobreaviso aos casos em que o trabalhador permanece em sua residência, impedido de se deslocar, aguardando possível chamado do empregador para se reapresentar no serviço.

Como o trabalhador que, fora do expediente, permanece conectado ao empregador por meio de aparelhos eletrônicos (BIP, pager, celular), pode se deslocar para onde bem entender, não se aplicaria o regime de sobreaviso. Este é o entendimento do TST, mantido depois de uma semana de discussões no mês de maio do ano passado.

Destarte, entendo que não se confundem as ideias, ou seja, a nova redação do art. 6º da CLT, que explicita a configuração do teletrabalho subordinado[1], não contraria, necessariamente, a tese de que o empregado não faz jus ao regime de sobreaviso na hipótese da Súmula 428.

Vejamos dois exemplos que ilustram a distinção no mundo dos fatos:

Exemplo 1: Juliana presta serviços de programação (criação de software) sob demanda a uma grande empresa. Os serviços podem ser prestados a partir de qualquer lugar (da casa de Juliana ou de outro local, escolhido por ela), bastando que a trabalhadora leve consigo o notebook com conexão à internet. Juliana permanece, enquanto trabalha, monitorada pelos coordenadores de projeto da empresa, os quais têm acesso aos toques do teclado do notebook, e-mail corporativo, arquivos salvos, etc., de forma que controlam a produtividade e o tempo despendido no trabalho por Juliana, bem como lhe repassam comandos por meio eletrônico, seja por e-mail, MSN, skype, entre outros.

No caso, Juliana constitui o teletrabalhador a que se refere o novo art. 6º da CLT. Não interessa onde ela trabalha, e sim que o faz mediante subordinação, efetivada (ou possível) mediante recursos telemáticos. Nesta hipótese, é claro que todo o tempo em que Juliana permaneceu conectada, subordinada ao empregador, é tempo de trabalho efetivo, e como tal deve ser remunerado, inclusive com a remuneração extraordinária das horas que excederem da oitava diária.

Exemplo 2: Wagner, analista de sistemas de automação, trabalha no estabelecimento do empregador, com carteira assinada, cumprindo jornada regular. Além disso, deve permanecer, fora do horário regular de trabalho, com o celular ligado, 24h por dia, 7 dias por semana, a fim de que possa ser localizado em caso de necessidade de serviço. Não há qualquer restrição à locomoção de Wagner, sendo que o trabalhador constantemente viaja nos finais de semana. Nas hipóteses em que é chamado, primeiro tenta resolver o problema à distância, através de seu notebook conectado à VPN da empresa, ou mesmo por telefone. Caso não seja possível, deve se deslocar até o local de trabalho, salvo se isso for inviável no momento (p. ex. quando Wagner está viajando para local distante da sede da empresa).  Sempre que é chamado Wagner recebe um valor predeterminado a título do chamado, mais o tempo de trabalho efetivo, remunerado como hora extraordinária.

Neste caso, Wagner está enquadrado tipicamente na hipótese da Súmula 428 do TST, e, a meu ver, em regime muito diferente do mencionado no “Exemplo 1” supra. Não há qualquer dúvida acerca da subordinação, mas até ser chamado Wagner dispõe livremente de seu tempo, pode ir pra onde bem quiser, e não está efetivamente subordinado. Nem à disposição. Aliás, a se considerar Wagner como à disposição do empregador (stricto sensu, ou seja, nos termos do art. 4º da CLT) em virtude da obrigação de portar o celular ligado, deveria ele receber a remuneração pelas 23 horas do dia (sendo oito simples, uma de intervalo não remunerado, e quinze horas extras)???  E a limitação da duração do trabalho???

Trata-se de figura nova, que não encontra balizas na nossa velha legislação trabalhista. É necessária e urgente a regulamentação da matéria, até porque a situação pessoal e familiar de Wagner é, sem dúvida, extremamente afetada pela constante conexão ao trabalho. A propósito, há vários artigos interessantes a respeito do direito à desconexão do trabalhador.

Eu só acho que esta regulamentação não veio com a Lei nº 12.551/2011, a qual deu nova redação ao art. 6º da CLT. E também entendo que a Súmula 428 não se tornou obsoleta da noite para o dia, salvo se os Ministros do TST resolverem revisar os fundamentos que deram origem ao verbete.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende

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[1] Atente-se para o fato de que há teletrabalho autônomo também, bastando para tal que não exista subordinação. O meu trabalho junto ao Estratégia Concursos, por exemplo, é típico teletrabalho autônomo, pois não tem qualquer tipo de interferência ou comando por parte do tomador dos serviços.