Terceirização e responsabilidade da Administração Pública (conforme Res. 174/2011 do TST)

Texto original do artigo:

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Caro colega concurseiro,

A questão da aplicabilidade ou não do item IV da Súmula 331 do TST à Administração Pública já foi tratada no artigo sobre a análise da referida súmula, disponível no seguinte endereço: 

http://direitodotrabalhoaprova.blogspot.com/2010/10/analise-da-sumula-331-do-tst.html

Não obstante, na semana passada o STF finalmente julgou o mérito da ADC nº 16, o que aparentemente muda sobremaneira o desfecho da questão. 

Advirta-se, de início, que o julgamento da ADC 16 se deu no dia 24.11.2010, razão pela qual ainda não foi publicado o acórdão referente à decisão. Tudo o que se sabe é o que foi divulgado na seguinte notícia do STF:

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Quarta-feira, 24 de novembro de 2010

TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF 

(atualizada)

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Reclamações

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Alegações

Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. 

Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785

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Como não temos ainda o acórdão publicado, e notadamente o inteiro teor da decisão, não é possível analisar a questão de forma abrangente. 

O que fica claro, a partir da notícia publicada no site do STF, é que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, em caso de terceirização e inadimplência da empresa prestadora de serviços (terceiro), não poderá ser “automática”, ou seja, o item IV da Súmula 331 não se lhe aplica. 

Na nossa seara, a pergunta que não quer calar é “e nos concursos, como a questão será cobrada”? 

Sugiro que utilizem o mesmo raciocínio empregado quanto à questão do adicional de insalubridade (em face da Súmula Vinculante nº 04), ou seja, a lógica é que as bancas parem de cobrar tal questão até a completa pacificação da matéria.

Se, entretanto, surgir uma questão de prova afirmando que a Administração Pública responde subsidiariamente nos casos de terceirização, como regra geral, já é possível defender que a assertiva é falsa, ante a decisão do STF (ADC 16).  Cuidado, porém, que a questão pode mencionar a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, o que é verdadeiro, conforme observado pelos Ministros do STF conforme notícia acima. 

Assim que for publicado o inteiro teor do acórdão voltarei com a análise pormenorizada da questão. 

Abraço e bons estudos!

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Editado em 30.06.2011

Tendo em vista a recente alteração da Súmula 331 pela Resolução nº 174/2011 do TST, o presente artigo perdeu o objeto, salvo para que se entenda o histórico da discussão, razão pela qual seu texto será mantido.

A matéria está, atualmente, integralmente tratada no artigo sobre a análise da Súmula 331, para onde remeto o leitor:

http://direitodotrabalhoaprova.blogspot.com/2010/10/analise-da-sumula-331-do-tst.html

Para fins de consulta rápida, eis a nova redação da Súmula 331 do TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho tem-porário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende
ricardoresendeprof@gmail.com
www.facebook.com/ricoresende

Banco de horas só com ACT ou CCT

Caro colega concurseiro, 

A questão a ser analisada neste artigo, muitas vezes de difícil assimilação pelos concurseiros, é da necessidade de instrumento coletivo para pactuação da compensação além da semana, vulgarmente conhecida como “banco de horas”. 

Esta dificuldade decorre da Súmula nº 85 do TST: 

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. 

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. 

(...)

Embora a melhor doutrina desde sempre tenha considerado necessário o instrumento coletivo para pactuação do banco de horas, em face da condição mais gravosa a que é submetido o trabalhador em tal modalidade de compensação, pairava, até pouco tempo atrás, certa divergência sobre o assunto, em face da literalidade da supramencionada Súmula 85. 

Não obstante, desde o ano passado o TST tem posto freio à controvérsia, julgando, em inúmeras oportunidades, no sentido de que a Súmula nº 85 não se aplica ao banco de horas, mas tão somente à compensação intrasemanal. 

Neste sentido, mencione-se, ilustrativamente, o seguinte aresto: 

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. SÚMULA N.º 85 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. A Lei n.º 9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2.º, da CLT, estabeleceu o padrão anual de compensação, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por meio de negociação coletiva. Tal preceito é incompatível com a diretriz consagrada na Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Ressalte-se que referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. A fixação do banco de horas, sem que formalizada mediante norma coletiva, não atrai, portanto, a incidência da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.  

Processo: E-ED-ED-ED-RR - 125100-26.2001.5.03.0032 Data de Julgamento: 04/11/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/11/2010.

E na prática (questão de prova de concurso), o que fazer?

Depende! Se o enunciado da questão não menciona a modalidade de compensação (se intrasemanal ou banco de horas), siga o caminho traçado pela Súmula 85, ou seja, basta o mero acordo individual. 

Ao contrário, caso a banca resolva “apimentar” a questão e mencione no enunciado que se trata de banco de horas, aí você deve responder que é necessário o instrumento coletivo, com amplo respaldo nos julgados mais recentes do TST, bem como na doutrina majoritária (despiciendo mencionar os doutrinadores, tendo em vista que a questão está se uniformizando na jurisprudência, que é “mais relevante” em termos de concursos públicos). 

Veja um exemplo: 

(AJEM – TRT 15ª Região – FCC – 2009)

Considere as seguintes assertivas a respeito da jornada de trabalho:

I. É lícito o ajuste individual escrito de compensação da jornada de trabalho, não sendo obrigatório o ajuste através de norma coletiva.

II. A compensação de jornada de trabalho poderá ser ajustada pelo período máximo de dois anos.

III. O regime de compensação de horas poderá ser usado por empresas que têm acréscimo de produção sazonal ou para ciclos conjunturais.

IV. Se o contrato de trabalho for rescindido antes da compensação de jornada de trabalho, fará jus o trabalhador ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

Está correto o que se afirma SOMENTE em

(A) I e II.

(B) I, III e IV.

(C) III e IV.

(D) I e III.

(E) I, II e III.

O gabarito oficial é letra “b”, de forma que a banca considerou correto o item I. Observe que o item I menciona genericamente “compensação da jornada de trabalho”, não fazendo qualquer referência a banco de horas. 

Da mesma forma, a ESAF (AFT – 2010) considerou incorreta a assertiva “d” da seguinte questão: 

(AFT – ESAF – 2010)

Certo empregado celebrou, com o respectivo empregador, acordo escrito de compensação de jornada. Entretanto, após a pactuação, o acordo foi reiteradamente descumprido, diante da prestação habitual de horas extras, inclusive acima do limite previsto no acordo, sem que houvesse qualquer compensação de horário.

Considerando as normas relativas à jornada de trabalho, a situação hipotética descrita e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, assinale a opção correta.

(...)

d) O acordo individual de compensação de horário é inválido, exigindo a legislação pertinente a celebração via convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Uma vez mais, não há no enunciado qualquer menção à modalidade de compensação. 

Abraço e bons estudos!

Estabilidade da gestante

Caro colega concurseiro, 

O TST publicou ontem em seu site a seguinte notícia:

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11/11/2010

Indenização de gestante é contada a partir da dispensa imotivada

Trabalhadora receberá indenização correspondente à garantia de emprego da gestante a partir do dia da demissão, e não da data de ajuizamento da ação, como havia sido decidido na primeira instância. A Seção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho resolveu que a sentença que determinou o início do pagamento da indenização somente a partir do dia do ajuizamento da reclamação trabalhista afrontou literalmente a lei que veda a dispensa imotivada de empregada gestante - artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Vencido o relator, a maioria dos ministros da SDI-2 entendeu que o marco inicial é a data da demissão.

A 90ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) reconheceu à empregada gestante o direito à indenização compensatória, correspondente aos salários e demais efeitos legais, mas determinou que o pagamento fosse feito desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista até o término da estabilidade provisória em 30/06/2006. Inconformada com o marco inicial estabelecido na primeira instância, a trabalhadora ajuizou a ação rescisória pretendendo invalidar a sentença, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) julgou improcedente o pedido.

Por recurso ordinário em ação rescisória interposto ao TST, a trabalhadora alegou que a indenização compensatória a que as empregadoras foram condenadas a pagar é devida desde a dispensa imotivada. Para isso, utilizou como fundamentos a Súmula 244 e o artigo 10, II, “b”, do ADCT. Ao analisar o recurso, o ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, afastou a possibilidade de rescisão pela Súmula 244 por não constituir preceito de lei.

Quanto ao outro fundamento, o relator entendeu que o artigo 10, II, “b”, do ADCT não se refere, de forma literal, explícita, ao marco inicial do pagamento da indenização. Por essa razão, o ministro Caputo Bastos considerou, então, ser inviável o reconhecimento de afronta literal ao dispositivo e a consequente rescisão da sentença da 90ª Vara de SP. Para a maioria da SDI-2, porém, a norma é pertinente e possibilita a rescisão. A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, que havia pedido vista regimental em 5 de outubro.

Norma pertinente

Ao expor seu voto para julgar procedente o pedido de rescisão, condenando as empresas ao pagamento de indenização a partir da data da dispensa, o ministro Vieira de Mello ressaltou, referindo-se ao artigo 10, II, “b”, do ADCT, que “o preceito constitucional assegura à empregada gestante meios para sua subsistência e do nascituro, desde a concepção até cinco meses após o parto, vedando a sua dispensa do emprego”. O ministro acrescentou, ainda, que a indenização “não é um direito independente da garantia de emprego assegurada à gestante de modo a exigir uma norma específica regulamentadora, mas apenas uma forma de retribuir os direitos da gestante e do nascituro quando inviabilizada a reintegração no emprego em face do transcurso do período estabilitário”.

Segundo o ministro Antônio José de Barros Levenhagen, que votou com a divergência, a norma é pertinente à questão apresentada pela trabalhadora. Para o ministro, os efeitos pecuniários da indenização não podem ser limitados à propositura da reclamação, por “diminuir a expressão patrimonial da indenização”. O ministro Barros ressaltou que o direito é contemporâneo à concepção e que não se exige que a trabalhadora dê conhecimento ao empregador da gravidez, destacando que “a própria empregada pode ignorar, logo nos primeiros dias, que esteja grávida”.

De acordo com o ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, “há alusão suficiente na norma - o artigo 10, II, “b”, do ADCT - a autorizar o corte rescisório”. Por fim, o ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST e que presidia naquele momento a sessão, também acompanhou o entendimento do ministro Vieira de Mello. Para o ministro Dalazen, se é “nulo o ato jurídico da despedida imotivada da empregada gestante, há que se repor as partes ao status quo anterior à prática desse ato, seja pela reintegração ou, quando não viável mais a reintegração, pela indenização a partir do ato que gerou a nulidade, correspondente, no caso, à despedida imotivada”.

A SDI-2, então, por maioria, vencido o relator, ministro Caputo Bastos, julgou procedente a pretensão e, em juízo rescisório, condenou as empresas ao pagamento da indenização substitutiva da estabilidade da gestante desde a dispensa imotivada da autora até cinco meses após o parto. O ministro Vieira de Mello redigirá o acórdão. (RO - 1260500-74.2008.5.02.0000)

(Lourdes Tavares)

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A questão, no caso, é o efeito da dispensa imotivada de empregada gestante detentora da garantia provisória de emprego.

A garantia provisória de emprego conferida à gestante está prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT da CRFB/88, nos seguintes termos: 

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A partir do mencionado dispositivo a jurisprudência, inclusive do STF, entende que o único requisito para a aquisição do direito é o estado gravídico. 

Neste sentido, a Súmula 244 do TST: 

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA  - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). 

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. 

Abrindo parênteses no assunto imediato deste artigo, faz-se necessário tecer breves considerações sobre esta súmula e, afinal, sobre a garantia de emprego conferida à gestante.

Conforme o item I, não interessa se o empregador tem conhecimento da gravidez no momento da demissão imotivada. Basta que haja confirmação da gravidez, e se o empregador desconhecia o estado gravídico, cabe a ele reintegrar a empregada, ou seja, tornar sem efeito a demissão.

O efeito natural da dispensa imotivada no curso de garantia de emprego é a reintegração da empregada, e não a indenização, tendo em vista que a garantia é de emprego e não econômica. Entretanto, caso não seja possível ou não seja recomendável a reintegração, converte-se a obrigação do empregador em indenização, assim considerado o valor (parcelas trabalhistas) a que a empregada teria direito até o final do período “estabilitário”.  O item II esclarece que a reintegração ao emprego só é possível se ainda em curso o período estabilitário. Caso contrário, só cabe indenização. Vejamos um exemplo: 

A empregada teve confirmada a gravidez em janeiro/2009, tendo sido demitida aos 02 de fevereiro de 2009. O parto ocorreu em 10 de setembro de 2009. 

Neste caso, a empregada teria o emprego garantido até 10 de fevereiro de 2010, ou seja, até cinco meses após o parto. 

Caso esta empregada tenha ajuizado reclamação trabalhista durante o período estabilitário (até 10 de fevereiro de 2010), cabe a reintegração ao emprego, naturalmente cumulada com a quitação dos salários e demais direitos devidos desde a dispensa irregular até a data da reintegração. Entretanto, se a empregada ajuizou a ação em 11 de fevereiro de 2010, cabe somente indenização, eis que expirado o período estabilitário. 

Neste aspecto, é importante esclarecer que alguns autores defendem a impossibilidade de ajuizamento da ação após expirado o período estabilitário, argumentando que, no caso, há abuso do direito. Neste sentido, por exemplo, Sérgio Pinto Martins. Não obstante, a tese não é acolhida pelo TST, que publicou recentemente a OJ 399:

OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) 

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Finalmente, o item III da Súmula 244 traz interpretação inequívoca acerca da incompatibilidade entre garantias de emprego e contratos por prazo determinado. 

Retornando ao tema da notícia, fica fácil entender a solução dada pelo TST. Com efeito, se a empregada pode ajuizar a ação depois de expirado o período estabilitário (OJ 399), sem qualquer prejuízo da indenização, é lógico que tal indenização é contada a partir da dispensa imotivada, e não da data do ajuizamento da ação, senão a empregada não receberia nada, posto que a partir da data de ajuizamento da ação já não mais existiria o período estabilitário. 

Ademais, o fundamento da garantia de emprego conferida à gestante é exatamente assegurar ao nascituro e também à mãe os meios necessários à subsistência digna, tanto durante o período de gestação quanto durante os primeiros meses de vida do bebê. Assim, se o empregador suprimiu tal garantia constitucional, deve indenizar por todo o período correspondente, desde a dispensa.  

Abraço e bons estudos!

OJ 383, terceirização e salário equitativo

Caro colega concurseiro, 

Questão sempre polêmica foi a dos efeitos da terceirização no tocante aos direitos do trabalhador terceirizado. 

A corrente majoritária na doutrina (por todos, Vólia Bomfim) sempre defendeu que a lei não exige isonomia de tratamento entre os terceirizados e os empregados da empresa tomadora dos serviços, exceto no caso do trabalhador temporário (art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/1974). 

Desse modo, o terceirizado poderia receber remuneração menor que aquela paga pelo tomador aos seus empregados que eventualmente desempenhassem a mesma função, bem como teriam como horário de trabalho aquele fixado no contrato com o prestador de serviços (empregador aparente e/ou formal) e o enquadramento sindical se daria conforme a atividade preponderante do prestador de serviços. 

A outra corrente, até então minoritária, defendida por Godinho Delgado, propugna pela isonomia entre o terceirizado e o empregado do tomador dos serviços, fundamentada na aplicação analógica do salário equitativo previsto no art. 12, “a”, da Lei do Trabalho Temporário. Nas palavras do ilustre Ministro, “esse preceito de isonomia ou comunicação remuneratória passou a ser interpretado pela jurisprudência na devida extensão, de modo a mitigar o caráter antissocial da fórmula terceirizante”[1]. 

Entretanto, o próprio Godinho pondera, na última edição de seu Curso de Direito do Trabalho (fevereiro de 2010), que a jurisprudência ainda não se decidiu pacificamente nesta linha[2]. 

Em abril de 2010 foi publicada a OJ 383 da SDI-1 do TST, nos seguintes termos: 

OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) 

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

Resta-nos interpretar o alcance do referido verbete. 

Da simples leitura da OJ é fácil concluir que se a terceirização é ilícita, aplica-se a tese do salário equitativo, isto é, garante-se aos empregados terceirizados os mesmos direitos (salário, enquadramento sindical, norma coletiva, etc) do empregado da tomadora dos serviços, desde que as funções sejam iguais. 

Procedendo-se a uma investigação mais detalhada, partindo dos precedentes da referida OJ, percebe-se que o verbete teve origem em decorrência de inúmeros processos envolvendo a CEF, em situações de terceirização ilícita. 

Neste caso, os trabalhadores postularam a isonomia de tratamento com os bancários (jornada de seis horas, direitos previstos no instrumento coletivo aplicável aos empregados da CEF, etc), tendo em vista que, na prática, desenvolviam funções idênticas àquelas desempenhadas por empregados da CEF. 

Em sua defesa, a Caixa Econômica alegava a própria torpeza, no sentido de que não se pode reconhecer o vínculo com ente público, sujeito a concurso para admissão (Súmula 331, II), razão pela qual seria indevido qualquer pleito no sentido de tratamento isonômico. Obviamente a Justiça do Trabalho, e notadamente o TST, refutou a tese absurda. 

Ora, o vínculo não pode ser reconhecido (art. 37, II, da CRFB/88), mas a responsabilidade subsidiária deve ser reconhecida (Súmula 331, IV) em relação às verbas efetivamente devidas. Se o empregado teria um vínculo direto com o tomador, não fosse ele ente público (Súmula 331, I),  obviamente os direitos deste trabalhador seriam calculados de acordo com os direitos assegurados à categoria a que pertence o tomador. 

A título de exemplo, alguns arestos do TST: 

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, `a-, da Lei nº 6019, de 03.01.1974 -   (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada a função uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a decisão embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no art. 894, II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR - 17400-15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 14/05/2010.

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. ISONOMIA. DEFERIMENTO DE VANTAGENS E BENEFÍCIOS RELATIVOS AOS EMPREGADOS DA TOMADORA. APLICAÇÃO DA OJ N.º 383 DO TST. A jurisprudência do TST, em especial da egr. SBDI-1, segue no sentido de manter a isonomia de direitos, quando se verificar a identidade de funções entre os empregados da empresa fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos serviços, no caso a Caixa Econômica Federal. Trata-se de interpretação analógica do art. 12 da Lei 6.019/1974 em face dos arts. 5.º, caput, 7.º, XXXII, e 37, caput, da CF e que respeita, ainda, o contido na Convenção 94 e na Recomendação 84, ambas da OIT. Em reforço à tese ora esposada, o TST editou a recente Orientação Jurisprudencial n.º 383, divulgada no DJE em 19, 20 e 22/4/2010. Recurso de Revista não conhecido.   Processo: RR - 78600-08.2009.5.03.0100 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/09/2010.

Até aqui a interpretação da orientação jurisprudencial não oferece maiores dificuldades. A pergunta que nos interessa é a seguinte: e na terceirização lícita, aplica-se o salário equitativo? 

Como bem pontuou o Min. Godinho, realmente a jurisprudência ainda não é pacífica a este respeito. Não obstante, após ter pesquisado centenas de julgados do TST sobre esta matéria, posso dizer que a tendência é a aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/1974, também para os casos de terceirização lícita.

Neste sentido, em inúmeros julgados encontra-se, nas razões de julgamento (inteiro teor), a seguinte afirmação: 

“não é preciso sequer perquirir se a terceirização é ou não lícita, porque o tratamento isonômico deferido ao obreiro terceirizado em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela empresa tomadora de serviços terceirizados lhe é outorgado pelo chamado salário equitativo.”

Portanto, parece estar sendo cada vez mais prestigiada no TST a tese do Min. Godinho Delgado (também nesta matéria!).

Por lealdade intelectual, mencione-se o seguinte aresto, em sentido contrário: 

“TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA ENTRE EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORA E TOMADORA DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, os empregados de empresa prestadora de serviços não têm direito ao recebimento das vantagens salariais inerentes à categoria dos empregados da empresa tomadora dos serviços, em face do princípio da isonomia, quando nem sequer foi reconhecida a existência de vínculo empregatício com a referida tomadora. 2. Com efeito, é possível a responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços (Súmula 331 do TST) pelos direitos trabalhistas não honrados pela prestadora dos serviços, mas sempre tendo por base aqueles próprios da categoria à qual pertence a empresa prestadora, sendo certo que os referidos empregados têm direito apenas às mesmas condições ambientais de trabalho, por laborarem no mesmo local. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido”.  Processo: RR - 46200-93.2009.5.13.0024 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/10/2010.

E como você deve se comportar em uma eventual questão de concurso sobre o tema?

Em primeiro lugar, é extremamente improvável que seja cobrado algo além da literalidade da OJ. Portanto, memorizá-la é obrigação. Não obstante, caso apareça em uma questão de concurso se é possível aplicação do salário equitativo à terceirização lícita, eu arriscaria que sim, ante a referida tendência do TST neste sentido. 

Abraço e bons estudos!

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[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 9ª ed. – São Paulo : LTr, 2010, p. 427.

[2] Idem. Ibidem, p. 427.