Seguem
comentários sucintos às questões de Direito do Trabalho do XIII Exame de Ordem
Unificado. Não vejo possibilidade de recursos.
(XIII
Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)
70. ABC Manutenção e Limpeza manteve contrato
de fornecimento de mão de obra de limpeza com Aeroportos Brasileiros, empresa
pública federal. Por ocasião da ruptura do contrato entre as empresas, Paulo,
funcionário da ABC Manutenção e Limpeza, e que prestava serviços para Aeroportos
Brasileiros, foi dispensado sem receber as verbas rescisórias. Ajuizou ação
trabalhista em face de ambas as empresas, sendo a empregadora revel. A tomadora
dos serviços apresentou defesa com robusta documentação, demonstrando a efetiva
fiscalização do cumprimento do contrato e de aspectos legais, sendo certo que o
contrato foi cancelado justamente em razão desta fiscalização.
Diante deste caso, assinale a afirmativa
correta.
A) A empresa pública federal responde
solidariamente por força da terceirização.
B) A empresa pública federal responde
subsidiariamente por força da terceirização, haja vista o inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte do empregador.
C) A empresa pública federal é parte
ilegítima para figurar no polo passivo da demanda porque não tem vínculo de emprego
com Paulo.
D) A empresa pública federal não responde
pelo inadimplemento das verbas trabalhistas porque sua responsabilidade não
decorre do simples inadimplemento contratual, tendo ficado provado, no caso,
que houve efetiva fiscalização por parte da tomadora dos serviços.
Comentários:
O enunciado da questão deixou claro que havia
fiscalização da contratada pela empresa pública contratante. Neste caso, não há
que se falar em responsabilidade pelas verbas trabalhistas por parte da
contratante, nos termos da Súmula 331, V, do TST:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Com efeito, o entendimento do TST,
alinhando-se ao entendimento atual e reiterado do STF, é no sentido de que não
basta, para responsabilização do órgão público contratante, o mero
inadimplemento contratual, sendo necessária a demonstração de culpa da
contratante, normalmente culpa in
vigilando.
GABARITO: D
(XIII
Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)
71. Helena
foi admitida em 12 de fevereiro de 2005 pela empresa Marca Refrigeração Ltda. e
dispensada sem justa causa em 07 de julho de 2011. Com o advento da
regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (Lei n. 12.506,
de 13 de outubro de 2011), ela pretende o pagamento dessa nova vantagem
atribuída à classe trabalhadora.
A respeito desse caso, assinale a afirmativa
correta.
A) Helena receberá aviso prévio proporcional
na razão de 45 dias.
B) Helena não receberá aviso prévio
proporcional.
C) Helena receberá aviso prévio proporcional
na razão de 42 dias.
D) Helena receberá aviso prévio proporcional
em razão da ultratividade da norma mais benéfica e pelo princípio da proteção.
Comentários:
A Lei nº 12.506/2011 aplica-se nos termos da
regra geral, ou seja, a lei se aplica de forma imediata e não retroativa. Em
outras palavras, não alcança situações pretéritas, e sim apenas as dispensas
levadas a efeito a partir da publicação da Lei nº 12.506/2011. Neste sentido, a
jurisprudência remansosa do TST, consolidada na Súmula nº 441:
SÚM-441. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
GABARITO: B
(XIII
Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)
72. Uma
empresa, em consenso com os seus empregados e com a chancela do sindicato,
realiza um acordo coletivo com prazo de vigência indeterminado.
Com relação a esse caso, assinale a
afirmativa correta.
A) O instrumento é inválido naquilo que
ultrapassar dois anos, prazo máximo de vigência deste instituto.
B) O acordo é integralmente válido, já que
fruto da vontade da classe trabalhadora, que possui poder de negociação.
C) Será válido o acordo desde que a
Superintendência Regional do Trabalho o homologue, já que a Lei é omissa a respeito
do prazo.
D) O instrumento é inválido naquilo que
ultrapassar quatro anos, prazo máximo de vigência deste instituto.
Comentários:
O §3º do art. 614 da CLT dispõe que “não será
permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos”,
razão pela qual o acordo coletivo em questão não terá validade em relação
àquilo que ultrapassar dois anos.
A teoria da ultratividade, consagrada pela
atual redação da Súmula 277 do TST, não pode ser confundida com o prazo máximo
legal de duração das normas coletivas. Com efeito, a ultratividade pressupõe
justamente o esgotamento do prazo de duração fixado para a norma, hipótese em
que ocorre a manutenção da aplicação de suas cláusulas até que nova negociação
coletiva venha a reger as condições de trabalho da categoria.
SUM-277 CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
Na prática, portanto, não é dado às partes
estipular convenção ou acordo coletivo de trabalho com duração superior a dois
anos, embora seus efeitos possam se estender no tempo, até que negociação
coletiva superveniente estabeleça novas condições de trabalho.
GABARITO: A
(XIII
Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)
73. Maria,
empregada de uma panificadora, adotou uma criança em idade de alfabetização.
Quando da adoção, obteve a informação de que faria jus à licença-maternidade,
daí decorrente. Em conversa com seu empregador, Maria foi informada que não
desfrutava do mencionado benefício. Na dúvida a empregada requereu a
licença-maternidade junto ao INSS.
Diante do caso apresentado, assinale a
afirmativa correta.
A) A duração da licença-maternidade de Maria
tem variação de acordo com a idade da criança adotada.
B) Maria não tem direito à
licença-maternidade, pois se trata de adoção e a legislação não prevê essa
hipótese.
C) Maria tem direito à licença-maternidade
de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, independentemente da idade
da criança adotada.
D) Maria tem direito a duas semanas de
licença-maternidade correspondentes ao período de adaptação necessário na adoção.
Comentários:
A empregada que adota criança,
independentemente da idade desta, tem direito à licença-maternidade, bem como
ao salário-maternidade, ambos com duração de 120 dias, nos termos do disposto
no art. 392-A da CLT:
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
GABARITO: C
(XIII
Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)
74. A
empresa Infohoje Ltda. firmou contrato com Paulo, pelo qual ele prestaria
consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da
empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo
certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e trabalhos
por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o horário
comercial de segunda a sexta-feira, sendo exigida sua assinatura digital
pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na área de
informática.
Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa
correta.
A) Paulo é prestador de serviços autônomo,
não tendo vínculo de emprego, pois ausente a subordinação, já que inexistente
fiscalização efetiva física.
B) Paulo é prestador de serviços autônomo,
não tendo vínculo de emprego, pois ausente o pagamento de salário fixo.
C) Paulo é prestador de serviços autônomo,
não tendo vínculo de emprego, pois ausente o requisito da pessoalidade, já que
impossível saber se era Paulo quem efetivamente estaria trabalhando.
D) Paulo é empregado da empresa, pois
presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.
Comentários:
Paulo é, na realidade, empregado da empresa
Infohoje Ltda., senão vejamos:
- presta serviços com pessoalidade, pois
somente ele pode assinar os trabalhos, mediante assinatura digital “pessoal e
intransferível”;
- presta serviços não eventuais, pois se
repetem no tempo, têm previsão de repetição futura e estão inseridos na
atividade normal do estabelecimento tomador dos serviços;
- presta serviços onerosos, pois recebe
percentual do trabalho prestado. Não importa que o salário não seja
estabelecido em valor fixo. Basta lembrar da situação do comissionista puro;
- os serviços prestados são subordinados ao
controle, ainda que à distância, do empregador, visto que o trabalhador “deveria
estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta-feira”.
Assim, estão presentes todos os requisitos
caracterizadores da relação de emprego constantes dos artigos 3º e 2º da CLT.
Naturalmente o fato de o empregado não prestar os serviços no estabelecimento
do empregador, e sim em sua residência, não descaracterizam o liame
empregatício, nos termos do disposto no art. 6º da CLT:
Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
GABARITO: D
(XIII
Exame de Ordem Unificado – FGV – 2014)
75. Os
garçons e empregados do restaurante Come Bem Ltda. recebem as gorjetas dadas
pelos clientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrança obrigatória
na nota de serviço.
Diante da hipótese apresentada, assinale a
afirmativa correta.
A) As gorjetas integram a remuneração, mas
não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional
noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado.
B) As gorjetas não integram a remuneração,
uma vez que são espontâneas, pois não há o controle das quantias concedidas.
C) As gorjetas são integradas, para todos os
efeitos, na remuneração do empregado, repercutindo, assim, no pagamento de
todos os direitos trabalhistas.
D) As gorjetas integram a remuneração apenas
para efeitos de aviso prévio trabalhado, adicional noturno, horas-extras e
repouso semanal remunerado, pois as demais parcelas não estão relacionadas com
o dia a dia de trabalho efetivo; não havendo trabalho, não há gorjeta.
Comentários:
Dispõe o art. 457, caput, da CLT, que “compreendem-se na remuneração do empregado,
para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo
empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”. Por
outro lado, não se distinguem, para efeitos jurídico-trabalhistas, as gorjetas
próprias (espontaneamente concedidas pelos clientes) e as gorjetas impróprias
(cobradas na nota de serviço), nos termos do §3º do art. 457 da CLT:
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
Cumpre observar, todavia, que as gorjetas
integram a remuneração do empregado, mas não seu salário, ao passo que salário é a contraprestação paga
diretamente pelo empregador ao empregado.
Destarte, as gorjetas não servem de base de
cálculo para as parcelas que, pela lei, são calculadas a partir do salário,
como o aviso prévio, as horas extras, o adicional noturno e o DSR. Neste
sentido, o entendimento consolidado do TST, consubstanciado na Súmula 354:
SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Mencione-se, por oportuno, que as gorjetas
integram a base de cálculo das parcelas baseadas na remuneração, como, por
exemplo, FGTS, férias e décimo terceiro salário.
GABARITO: A
Abraços e bons estudos!
Ricardo Resende
www.ricardoresende.com.br
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