Caro colega concurseiro,
A pedido de uma aluna do Grupo de Estudos Virtuais
EstudioAFT (preparatório para o concurso de AFT), analiso a nova redação da Súmula
124 do TST.
Em princípio, a análise seria simples, veiculada por meio de
uma postagem no e-group do
EstudioAFT, mas logo percebi que precisava tecer maiores considerações sobre o
tema, tendo em vista que o assunto envolve cálculo, o que, definitivamente, não
é o forte da maioria dos operadores do direito.
Em primeiro lugar, portanto, é necessário esclarecer o que é
o divisor, para fins justrabalhistas,
e como este é calculado.
Para que possamos calcular o valor do adicional de horas
extras, ou do adicional noturno, é necessário saber o valor do salário/hora do
empregado. Como a maioria dos empregados é mensalista, ou seja, tem o salário
ajustado em valor referente ao mês trabalhado, é necessária uma operação
aritmética para definir o valor da hora trabalhada. Precisamos, neste caso,
saber qual é o divisor utilizado para o cálculo do salário/hora.
Há duas maneiras de se calcular o divisor, conforme a
duração normal do trabalho do empregado:
1º método:
obtém-se o número médio de horas trabalhadas por dia útil na semana, e
multiplica-se o resultado por 30, obtendo-se, assim, o divisor.
É este o sentido
do art. 64 da CLT, in verbis:
Art. 64. O salário-hora normal, no caso do empregado
mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração
do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 vezes o número de horas dessa
duração.
Vejamos:
a) duração normal do trabalho igual a 44h semanais
44h ÷ 6 dias trabalhados/úteis = 7,3333h trabalhadas por dia
Divisor = 7,3333 x 30 = 219,999 = 220.
b) duração normal do trabalho igual a 40h semanais (Súmula
431 do TST)
40h ÷ 6 dias trabalhados/úteis = 6,6666h trabalhadas por dia
Divisor = 6,6666 x 30 = 199,9999 = 200.
c) duração normal do trabalho igual a 36h semanais
36h ÷ 6 dias trabalhados/úteis = 6h trabalhadas por dia
Divisor = 6 x 30 = 180.
Este é, em minha opinião, o método mais lógico e coerente
para o cálculo do divisor.
Mas há outro, utilizado por alguns operadores do direito e
doutrinadores.
2º método:
multiplica-se o número de horas trabalhadas na semana por cinco semanas, obtendo-se, assim, o divisor.
E de onde vêm as cinco semanas?
Ótima pergunta! Eu
nunca encontrei uma resposta coerente.
A Profª. Vólia Bomfim Cassar não se omite a respeito, e
argumenta que
“o divisor 220 é obtido pelo resultado de 44 horas semanais x
cinco semanas mensais (44 x 5 = 220). Isto porque há presunção de que todos os meses têm 30 dias ou cinco semanas,
salvo o do professor, pois a lei é expressa no sentido de que o mês do
professor tem quatro semanas e meia (art. 320, parágrafo único, da CLT)”
(grifos meus). (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito
do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Ímpetus, 2010, p. 688)
Se nós tivéssemos cinco semanas a cada mês, teríamos 60
semanas ao longo de um ano (5 x 12, é claro). Não temos 60, mas apenas 52
semanas durante o ano. A diferença é bem grande, não é? Não se trata de mero “arredondamento”...
Ah, e se essas semanas forem de 6 dias? Bom... aí a conta seria claramente “de
chegada”, pois não há explicação para uma semana de seis dias... Mencione-se que a lei não faz referência a cinco semanas, e sim a 30 dias, para o
cálculo do divisor, conforme art. 64 da CLT, transcrito acima. A lei
também não fez referência ao módulo semanal, frise-se. O objetivo do legislador
celetista foi a apuração da duração diária do trabalho, pelo que se utiliza o
módulo semanal apenas para aferição da média diária, quando é o caso.
É claro que a lei pode estabelecer ficções, como, aliás,
ocorre no caso do art. 64 da CLT, o qual considera o mês como sendo de 30 dias
para fins de cálculo, mesmo que, na prática, seja um mês de 28, 29 ou 31 dias.
Todavia, não há (ao
menos que eu saiba) dispositivo legal que crie a ficção de cinco semanas por
mês, o que me faz crer que se trata de ficção da cabeça de alguém, e que
muitos aceitam sem a devida crítica. Anote-se também que, no caso dos
professores, a lei estabelece tal ficção, ao dispor que “o pagamento far-se-á
mensalmente, considerando-se para este efeito cada mês constituído de quatro semanas e meia” (art. 320, §1º,
CLT). Mas não há, s.m.j., qualquer
referência na lei a cinco semanas.
E, para calcular o divisor, é necessário contar os dias de
repouso, os quais também são remunerados pelo salário mensal. Por isso o
art. 64 faz referência a 30 dias, o chamado “mês legal” (a ficção jurídica, no
caso, é utilizada para fins de padronização da operação matemática, senão
ficaríamos dependentes de saber quantos dias tem o mês, se 30, 31, 28 ou 29, e
o cálculo jamais seria uniforme).
Este método de cálculo é, a meu ver, menos lógico do que o
primeiro, mas, além de ser utilizado por alguns autores, apresenta, em
princípio, resultados iguais aos anteriores, senão vejamos:
Duração normal do trabalho de 44h semanais →
44h x 5 = 220
Duração normal do trabalho de 40h semanais →
40h x 5 = 200
Duração normal do trabalho de 36h semanais →
36h x 5 = 180
É óbvio que, em se tratando de dois critérios matemáticos
distintos, o resultado deve sempre coincidir. Caso contrário, há algum erro em
uma das premissas.
Se fosse só isso, não haveria qualquer problema, pois seria
apenas questão de opção por um dos métodos. Mas não é só isso! Eis que surge a questão do bancário, e com
ela a natureza do sábado para esta categoria de trabalhadores.
Dispõe o art. 224, caput,
da CLT, in verbis:
Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em
bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas
contínuas nos dias úteis, com exceção
dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por
semana. (grifos meus)
Muito se discutiu sobre a natureza jurídica do sábado do
bancário, até que a jurisprudência do TST se firmou no sentido de que se trata
de dia útil não trabalhado.
Em consonância com este entendimento, foi editada a Súmula 113 do TST:
SUM-113 BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de
repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras
habituais em sua remuneração.
Bom, sendo o sábado do bancário dia útil não trabalhado,
qual é o divisor para que se encontre o salário-hora deste trabalhador?
Homero Batista Mateus da Silva, com a perspicácia de sempre,
assevera que “a pergunta que deve ser feita é esta: se o sábado fosse laborado,
quantas seriam as horas de trabalho do bancário? Ou, então: o dia em que a
proibição de trabalho aos sábados for afastada, até quantas horas poderão ser
laboradas?” (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol. 2: jornadas e pausas.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 115)
Logo, deve-se considerar o módulo semanal de trabalho do
bancário, ainda que ficticiamente, de 36 horas, pelo que o divisor será 180 (6h por dia x 30 dias; ou, pelo
segundo método, 36h x 5 semanas).
Mas a questão do sábado do bancário comporta outra
possibilidade: a previsão, em cláusula contratual ou em instrumento coletivo de
trabalho, de que o sábado deve ser considerado dia de descanso remunerado. Seriam, no caso, dois descansos remunerados a
cada semana.
Observe-se, inclusive, que este assunto foi recentemente
cobrado no concurso do TRT da 3ª Região (Magistratura do Trabalho – 2012),
tendo sido considerada incorreta a
seguinte assertiva:
O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de
repouso remunerado. Em nenhuma hipótese, pois, caberá a repercussão do
pagamento de horas extras habituais em sua remuneração. (grifos meus)
E se for houver esta previsão, qual é o divisor?
Está aqui a grande controvérsia que deu lugar à alteração da
Súmula 124, cuja nova redação é a seguinte:
SUM-124 BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na
sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do
bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de
considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:
a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis
horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito
horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:
a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas
prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito
horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
Vários precedentes levaram à consolidação deste novo
entendimento do TST, dos quais menciono alguns arestos que serviram de
paradigma (conforme Res. 185/2012):
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. DIVISOR
150 - HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - NORMA COLETIVA PREVENDO O SÁBADO BANCÁRIO COMO
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Esta SBDI-1 vem entendendo que a atribuição, por
norma coletiva, de natureza jurídica de repouso semanal remunerado ao sábado bancário
implica, por consequência lógica, na necessidade de adoção do divisor 150 para
o cálculo das horas extras, sendo inaplicável a regra geral contida na
Súmula/TST nº 124 (com ressalva de entendimento pessoal). Recurso de embargos
conhecido e provido. (Processo: E-RR - 53200-67.2004.5.02.0464 Data de
Julgamento: 10/05/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/05/2012.)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº
11.496/2007 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - BANCÁRIO - DIVISOR 150 - HORAS
EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 124 DO TST - NORMA COLETIVA PREVENDO SÁBADO COMO
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Esta SBDI1, em decisões recentes, tem adotado
posicionamento no sentido de que, em observância ao art. 7º, inciso XXVI, da
Constituição Federal, na hipótese de haver norma coletiva referente aos
empregados bancários que incluía os sábados como dia de repouso remunerado, a
jornada semanal é aquela efetivamente laborada, não exigindo que conste da
norma coletiva a adoção expressa do divisor 150, bastando para a aplicação
deste a previsão de que o sábado é dia de repouso remunerado. Assim, para o
cálculo das horas extraordinárias, observa-se a carga horária real de 30 horas
laboradas pelos bancários, aplicando-se o divisor 150. Precedentes. Recurso de
embargos conhecido e provido. (Processo: E-RR - 74500-56.2007.5.15.0064 Data de
Julgamento: 17/05/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT
25/05/2012.)
Só que eu não consigo vislumbrar uma explicação lógica para
o divisor 150, tomando como base o 1º
método para o cálculo do divisor, conforme mencionado acima.
Em minha opinião, se o trabalhador tem dois dias de repouso
semanal (um por força de lei, outro da disposição em contrato de trabalho ou em
norma coletiva, em relação ao sábado), e se é certo que ele recebe normalmente
por eles, a jornada desse bancário seria de 6h, que, multiplicada por 30 dias,
resultaria no divisor 180.
Se você trabalha de segunda a sexta-feira 6h por dia, e tem
um descanso remunerado, o pagamento referente a este dia corresponderá a 6h de
trabalho, não é? Trata-se de um dia,
como se de trabalho fosse, só que de descanso, e remunerado normalmente. O
mesmo raciocínio deve ser aplicado para quem tem dois descansos remunerados. São
dois dias de 6h cada um!
Não vejo como, utilizando argumentos lógicos e
matematicamente coerentes, apurar 5h de trabalho médio diário para, então,
multiplicar por 30 e encontrar o divisor 150 definido pelo TST.
Utilizando-se o 2º
método supramencionado, entretanto, dá certo: 30h (módulo semanal) x 5
semanas = 150.
Só que, neste caso, seria correto usar as mesmas 5
semanas??? A situação é diferente, pois
são concedidos dois dias de
descanso remunerado por semana.
A título de curiosidade, menciono um julgado em sentido contrário ao entendimento
atual do TST, o qual serve de contraponto e possa ilustra melhor o
quanto foi dito acima:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIVISOR 150. NORMA
COLETIVA. O valor do salário-hora para empregados mensalistas não se faz pela
carga horária semanal, mas sim pela carga horária diária, e deve ser apurada
nos estritos termos da lei, conforme art. 64 da CLT. No caso, consideram-se
dias de trabalho também os repousos remunerados, incluídos os feriados e os
sábados, estes assim considerados por força de norma coletiva. Logo, a decisão
está em perfeita consonância com a Súmula 124 do TST. Recurso de Revista
conhecido e provido. (Processo: RR - 31500-36.2007.5.10.0002 Data de
Julgamento: 10/12/2008, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009.)
Este trecho do voto é bastante esclarecedor:
A Reclamante, em recurso ordinário, postulou fosse adotado o
divisor 150 para o cálculo das horas extras, haja vista que, em virtude de
norma coletiva, o sábado passou a ser considerado, também, como repouso semanal
remunerado.
A ementa do acórdão regional tem o seguinte teor, verbis:
"JORNADA: BANCÁRIO: CCT: DESCONSIDERAÇÃO DO SÁBADO COMO
DIA ÚTIL NÃO TRABALHADO: CÔMPUTO COMO DIA DE EFETIVO DESCANSO, COM REPERCUSSÃO
NO REPOUSO PERTINENTE: LABOR SEMANAL EFETIVO DE 30 HORAS E NÃO MAIS O FICTÍCIO
DE 36 HORAS: DIVISOR 150.
Desde que a norma coletiva dos bancários do Distrito Federal
passou a considerar o sábado como dia de efetivo repouso, e não mais "dia
útil não trabalhado", inclusive para fins de reflexos, a jornada passou a
ser efetivamente de 30 (trinta) horas semanais trabalhadas e não mais de 36
(trinta e seis) horas semanais, que resultavam antes da consideração das 30
trabalhadas mais 6 pertinentes ao sábado ficticiamente assim consideradas.
Por isso, desde então, não mais se aplica o divisor 180,
próprio da jornada de 36 horas semanais, sendo doravante correto o divisor 150
correspondente às efetivas 30 horas semanais laboradas, inclusive para evitar bis in idem, dado o efeito normativo no
âmbito da categoria relativo aos reflexos nos sábados agora computados como de
efetivo repouso." (fls.690-691)
A Revista vem com lastro em divergência jurisprudencial e
contrariedade à Súmula 124 do TST. Invoca a Lei 8.542/92 que traz previsão
quanto ao divisor do salário mínimo diário como 1/30 do salário mínimo mensal,
demonstrando que, quem trabalha por mês, pouco importa quantos dias o mês
tenha, o divisor será sempre 30. Sustenta que, para a jornada de 06 (seis)
horas diárias, o divisor a ser utilizado é 180 (06 x 30 dias), entendimento que
está consagrado na Súmula 124/TST. (...).
No exame do tema, o Regional concluiu que "a necessária
análise da convenção coletiva abrangendo os bancários locais leva à
consideração de que os sábados, passando a ser respeitados como reflexos por
inclusão como repouso semanal remunerado e não mais como dia assim considerado,
por ficticiamente aplicado como se trabalhado fosse, leva à jornada real de 30
(trinta) horas que os bancários efetivamente laboravam e não mais a fictícia
jornada de 36 (trinta e seis) horas, resultando que, a partir da incidência de
tais normas coletivas, o divisor é efetivamente 150 e não mais o tradicional de
180".
A Súmula 124 do TST prevê que para o cálculo do salário-hora
do bancário mensalista, o divisor a ser utilizado é 180.
A tese de que o
reconhecimento do sábado como dia de descanso remunerado, mediante norma
coletiva, implica em considerar seis dias úteis por semana para concluir que a
jornada semanal de trinta horas corresponde a uma jornada de cinco horas
diárias e cento e cinquenta mensais não se sustenta. O raciocínio somente seria
admissível, por conclusão matemática, se o sábado for considerado dia útil e
que a jornada dos demais dias estão a compensar o dia de sábado, o que,
evidentemente, não é o caso. (grifos meus)
O valor do
salário-hora para empregados mensalistas não se faz pela carga horária semanal,
mas sim pela carga horária diária, e deve ser apurada
nos estritos termos da lei, conforme o art. 64 da CLT. (grifos meus)
No caso, consideram-se dias de trabalho também os repousos
remunerados, incluídos os feriados e os sábados, estes assim considerados por
força de norma coletiva. Logo, a decisão não está em perfeita consonância com a
Súmula 124 do TST.
O
TST tem fundamentado suas decisões recentes, no sentido da nova redação da
Súmula 124 (divisor 150), argumentando que a se considerar o divisor 180,
idêntico ao utilizado para o empregado não favorecido pelo instrumento coletivo
de trabalho, o julgador estaria negando vigência à norma coletiva, em afronta
ao disposto no art. 7º, XXVI, da CRFB/88.
Não
me parece a melhor interpretação. Com
efeito, a norma coletiva que prevê o sábado do bancário como dia de repouso
remunerado é, sim, mais benéfica, porém não em relação ao divisor, e sim aos
reflexos de outras parcelas em tal dia.
Imaginemos
o seguinte exemplo: o bancário trabalha 7h de segunda a sexta-feira, ou seja,
presta uma hora extra por dia.
Se
o sábado for dia útil não trabalhado, o empregado receberá, além do salário, as
horas extras trabalhadas, mais o reflexo de tais horas no domingo/DSR, ou seja,
receberá 6h extras a cada semana (a hora diária trabalhada, mais a média diária
integrada ao DSR). É este o sentido da Súmula 113.
Ao
contrário, se o sábado do bancário for considerado, por cláusula contratual,
regulamentar ou norma coletiva, como dia de descanso remunerado, a média das
horas extras habitualmente prestadas também repercutirá no cálculo deste dia.
No nosso exemplo, o empregado receberia, além do salário, 7h extras a cada
semana, sendo as cinco trabalhadas, uma de reflexo no sábado e outra de reflexo
no domingo.
Logo,
a condição do trabalhador, na segunda hipótese, é plenamente mais favorável.
Reitere-se
que no inteiro teor dos acórdãos que serviram de paradigma para a alteração da
Súmula 124 o TST não demonstra o cálculo que dá origem ao divisor 150.
Provavelmente porque não tem explicação.
Caso
alguém tenha alguma explicação matemática, peço, por favor, que me ajude, de
preferência desenhando...
É claro que o mesmo raciocínio se aplica ao bancário que, nos termos do art. 224, §2º, da CLT, trabalha 8h por dia, e tem o sábado como descanso remunerado por força da norma coletiva aplicável.
E o
que isso tem a ver com concurso público?
Quase
nada, a não ser o fato de que é muito ruim estudar um determinado assunto sem alcançar
a origem do entendimento aplicável. É necessário decorar muita coisa para
encarar provas de concursos públicos, mas aquilo que é efetivamente apreendido
sempre fica mais tempo na memória.
No
caso, como eu explicaria o verbete para a aluna sem contar toda esta
história? Diria a ela simplesmente que “é
porque é”? Usaria cegamente a
multiplicação pelas cinco semanas, para me livrar do problema? Não consigo! Precisava contar a ela que a
alteração não tem explicação, ao menos pra mim.
Para
fins de prova, entretanto, é claro que você deve considerar a literalidade da
Súmula, e este extenso texto certamente lhe ajudará a memorizá-la.
Abraço
e bons estudos!
Ricardo Resende
