Caro colega concurseiro,
Relembrando rapidamente os requisitos caracterizadores da relação de emprego, constantes dos artigos 3º e 2º da CLT, temos:
- Trabalho prestado por pessoa física;
- Alteridade (para alguns autores)
O importante é lembrar que tais requisitos são objetivos, ou seja, se TODOS estiverem simultaneamente presentes, haverá, sem qualquer dúvida, relação de emprego. Faltando um deles, ter-se-á mera relação de trabalho.
Neste sentido, o candidato deve atentar para as questões de concurso que apresentam casos hipotéticos em que o trabalhador é contratado sob simulacro de relação civil (pejutização, cooperativa fraudulenta, terceirização ilícita, estágio irregular etc.). Diante de uma questão destas cabe ao candidato verificar se o enunciado indica ou não a existência dos requisitos da relação de emprego. Caso positivo, esta relação existirá, posto que objetiva. Quanto à roupagem dada à contratação, deve ser afastada pelo princípio da primazia da realidade, nos termos do disposto no art. 9º da CLT.
A título de exemplo, mencione-se a seguinte questão cobrada no concurso de Juiz do Trabalho do TRT/RJ, em 2010:
(Juiz do Trabalho – 2ª Região – 2010)
05. André ajustou pacto verbal com a empresa Gama Informática Ltda., pelo prazo determinado de três meses, para a prestação dos serviços de criação e desenvolvimento, com exclusividade, de programas e aplicativos para utilização em máquinas de operação de cartões de crédito e débito. A empresa contratante Gama atua no ramo de consultoria na área de informática para operadoras de cartões de crédito. Ficou acordado entre as partes que as atividades de André poderiam ser realizadas na sua própria residência, desde que houvesse contato diário com os supervisores da Gama, por intermédio de teleconferência e correspondência eletrônica via e-mail. André definia os seus horários de trabalho devendo, entretanto, cumprir os prazos estipulados para cada tarefa. Quando o software passava a ser utilizado pelos clientes de Gama, André permanecia conectado à Internet e com uma linha telefônica exclusiva em sua residência para contatos, a qualquer momento, a fim de resolver problemas que surgissem na execução do programa. Caso precisasse sair de sua residência, André deveria portar telefone celular exclusivo e laptop, conectado à Internet. Ficou ajustada uma remuneração por programa desenvolvido, além de um pagamento extra para as horas em que André fosse contatado para solucionar os eventuais problemas na execução dos programas. Quanto aos elementos formadores da relação de emprego, analisando a hipótese apresentada, marque a alternativa incorreta. (grifos meus)
A) Para a caracterização da subordinação jurídica, elemento essencial para a configuração do contrato de trabalho, não é obrigatório o estabelecimento de horários pré-determinados e a sua fiscalização, importando apenas a possibilidade do empregador intervir nas atividades do empregado.
Correta. É claro que a fiscalização ostensiva, a submissão a controle rígido de horário de trabalho, entre outros elementos, facilitam a caracterização da subordinação jurídica. Entretanto, não se exige tais elementos, notadamente no caso do trabalhador em domicílio, que tem o mesmo status jurídico do empregado que se ativa no estabelecimento do empregador (art. 6º da CLT), mas que naturalmente não se submete ao controle direto. Neste sentido, o entendimento doutrinário. Por todos, Alice Monteiro de Barros.
B) A Consolidação das Leis do Trabalho não distingue o trabalho realizado no estabelecimento empresarial daquele desempenhado no domicílio do empregado, desde que presentes os pressupostos da relação de emprego.
Correta, pela literalidade do art. 6º da CLT.
C) Os requisitos da pessoalidade e da não eventualidade estão presentes no caso, em razão da obrigatoriedade das teleconferências e face à prestação de serviços ligados à atividade fim da empresa contratante.
Correta. A pessoalidade resta evidenciada não só pela obrigatoriedade das teleconferências, mas também pela própria natureza do trabalho. Com efeito, do trabalho intelectual normalmente decorre a infungibilidade. Quanto à não eventualidade, é importante ressaltar que a caracterização da mesma não depende de ser o trabalho ligado à atividade-fim do empreendimento, e sim de que seja atividade permanente. Não obstante, é claro que a atividade-fim é permanente, razão pela qual é, também, não eventual.
D) Caso determinada operadora de cartões possuísse o controle acionário da empresa Gama, dirigindo e administrando os bens desta para a consecução de seus objetivos empresariais, ambas seriam consideradas empregadoras de André, em razão da teoria do “empregador único”.
Correta, nos termos do disposto no art. 2º, §2º, da CLT, c/c a Súmula 129 do TST, segundo a qual “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
E) André não poderia ser considerado empregado da empresa Gama em razão dos seguintes elementos fáticos: o contrato foi ajustado de forma verbal e pelo prazo determinado de apenas três meses; não havia controle e fiscalização de horários; não eram utilizados, pelo prestador dos serviços, os equipamentos e instalações da empresa contratante; bem como a remuneração era variável, não possuindo natureza salarial.
Errada. O contrato de trabalho pode ser ajustado de forma expressa ou tácita, verbalmente ou por escrito (arts. 442 e 443 da CLT). O contrato de trabalho pode ser ajustado por prazo determinado (art. 443 da CLT). No caso, a natureza do serviço justifica a predeterminação do prazo. Não havia controle e fiscalização diretos de horários, mas havia várias outros traços de subordinação, como os prazos para a realização de cada tarefa, o contato diário com os supervisores, a constante conexão do empregado mediante recursos tecnológicos de comunicação. A utilização de equipamentos e instalações da empresa contratante não é essencial para caracterização da relação de emprego, tanto assim que a CLT não distingue entre o empregado que trabalha no estabelecimento do contratante e o que trabalha em sua própria residência. A remuneração variável não guarda qualquer relação com o trabalho autônomo, sendo perfeitamente lícita a estipulação de remuneração variável para empregado, o que preenche perfeitamente o requisito onerosidade. O importante é o que o empregado preste serviços esperando uma contraprestação, ainda que variável. A natureza salarial decorre da realidade (princípio da primazia da realidade), e não das formalidades contratuais.
Abraço e bons estudos!
Ricardo Resende
