Caro colega concurseiro,
Trago a seguir comentários à prova de Direito do Trabalho do Exame da OAB 2011.2, aplicada no último dia 30 de outubro.
(Exame de Ordem – OAB 2011.2 – FGV)
70. A respeito do pagamento das verbas rescisórias, assinale a alternativa correta.
(A) No caso de pedido de demissão em contrato por prazo indeterminado, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é de 10 dias contados da data da notificação da demissão, quando dispensado o empregado do cumprimento do aviso prévio pelo empregador.
Correta, ante a literalidade do disposto no art. 477, §6º, “a”.
(B) O empregador que descumpre o prazo de pagamento das verbas rescisórias deverá pagá-las posteriormente acrescidas de 50% de multa, nos termos do artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Errada. A multa a ser paga, no caso, sem prejuízo da multa administrativa (aplicada pela fiscalização do trabalho), é equivalente ao salário do trabalhador, consoante dispõe o §8º do art. 477 da CLT.
O art. 467 da CLT trata de situação distinta, na qual há controvérsia sobre o montante devido a título de verbas rescisórias. Neste caso, o empregador deve pagar, na primeira vez em que comparecer à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa, sob pena de pagá-la acrescida de 50%.
(C) O pagamento das verbas rescisórias ocorrerá no primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho quando o empregador indenizar o aviso prévio.
Errada, pois na falta de cumprimento do aviso prévio, e notadamente no caso de indenização do respectivo período, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia, contado da notificação da demissão (art. 477, §6º, “b”).
(D) As verbas rescisórias devidas após decurso normal de prazo de contrato a termo deverão ser pagas até o décimo dia contado do término, em face da inexistência do aviso prévio.
Errada. A alínea “a” do §6º do art. 477 é expressa no sentido de que o prazo é “até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato”.
Para que a solução não seja simplesmente decorada, vejamos a lógica que a norteia.
No caso da extinção contratual por término de contrato por prazo determinado realmente não há aviso prévio. Mas ocorre porque as partes já sabiam, de antemão, quando o contrato terminaria. Consequentemente o empregador também já sabia, antecipadamente, que teria que pagar as verbas rescisórias. Como o prazo de dez dias para pagamento das verbas rescisórias visa exatamente propiciar ao empregador levantar o numerário necessário, não se aplica à hipótese.
Leia mais sobre os prazos e formalidades para pagamento das verbas rescisórias nas páginas 659 e ss. do Direito do Trabalho Esquematizado.
(Exame de Ordem – OAB 2011.2 – FGV)
71. João da Silva, empregado da empresa Alfa Ltda., exerce suas atribuições funcionais em dois turnos de trabalho alternados de oito horas cada, que compreendem o horário diurno e o noturno. Considerando que a atividade de seu empregador não se desenvolve de forma ininterrupta e que não existe norma coletiva disciplinando a jornada de trabalho, assinale a alternativa correta.
(A) João não tem direito ao pagamento de horas extras e à redução da hora noturna.
(B) João tem direito ao pagamento de horas extras, mas não tem direito à redução da hora noturna.
(C) João não tem direito ao pagamento de horas extras, mas tem direito à redução da hora noturna.
(D) João tem direito ao pagamento de horas extras e à redução da hora noturna.
Comentário:
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento mereceu atenção especial do legislador constituinte, que limitou a jornada em seis horas, salvo negociação coletiva, nos termos do art. 7º, XIV, da CRFB/88.
Significa que, por ser mais gravoso à saúde, o regime de turnos ininterruptos não pode, em princípio, exigir do trabalhador a mesma jornada que se exige daquele que labora em turnos fixos. Não obstante, norma coletiva pode elastecer a jornada, inicialmente fixada em seis horas, para até oito horas, sem pagamento de horas extras. Este é o sentido da Súmula 423 do TST.
Embora alguns autores insistam na necessidade, para configuração do turno ininterrupto de revezamento, da atividade ininterrupta da empresa, a melhor doutrina, acompanhada pela jurisprudência do TST, defende a tese de que o termo ininterrupto se refere à ótica do trabalhador. Neste mesmo sentido, a OJ SDI-1 360 do TST:
OJ-SDI1-360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TUR-NOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14.03.2008)
Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.
Desse modo, a situação enunciada na questão permite enquadrar João da Silva no regime de turnos ininterruptos de revezamento, pelo que lhe seriam devidas, com certeza, horas extras pelo labor além da jornada normal de seis horas (posto que não haja norma coletiva fixando jornada diversa, como mencionado pelo enunciado).
Ademais, também é pacífico o entendimento jurisprudencial, consubstanciado na OJ SDI-1 395 do TST, no sentido de que “o trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal”.
Portanto, João da Silva faz jus às horas extras e à redução da hora noturna, pelo que o gabarito é letra “d”.
A questão dos turnos ininterruptos de revezamento, cuja cobrança é frequente em provas de concursos públicos, está detalhada nas páginas 343/347 do Direito do Trabalho Esquematizado.
(Exame de Ordem – OAB 2011.2 – FGV)
72. Maria da Silva foi contratada para trabalhar como cozinheira na residência de Márcio dos Santos, percebendo um salário mínimo. Passados dois anos, Márcio ficou desempregado e decidiu iniciar um negócio próprio de venda de doces e salgados. Para atingir seu objetivo, aproveitou-se dos serviços de Maria, oferecendo-lhe um acréscimo de R$ 100,00 na remuneração. Assim, além de preparar as refeições da família de Márcio, a empregada Maria também dedicava parte de seu tempo preparando os doces e salgados que seriam vendidos por ele posteriormente. Durante três anos, Márcio desenvolveu essa atividade comercial com base em sua residência. Contudo, em virtude de uma proposta de emprego, Márcio encerrou a venda de quitutes e retirou o acréscimo de R$ 100,00 da remuneração de Maria. Inconformada, Maria reclamou ao longo de seis meses com o seu empregador, a fim de ver restabelecida a gratificação. Entretanto, depois de tanta insistência, Márcio decidiu dispensá-la sem justa causa. Dois meses depois, Maria ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias e terço constitucional, FGTS e indenização de 40%, além de seis meses de diferença salarial, tudo com base na sua remuneração total (salário mínimo acrescido de R$ 100,00).
Com base na situação acima descrita, assinale a alternativa correta.
(A) Maria não faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de salário-condição vinculado à confecção de doces e salgados, seu empregador poderia suprimi-lo quando a situação especial deixasse de existir.
(B) Maria faz jus ao pagamento de FGTS, mas sem indenização de 40%, uma vez que voltou a ser empregada doméstica.
(C) Maria faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de parcela de natureza salarial, não poderia ser reduzida unilateralmente pelo empregador.
(D) Maria não faz jus ao pagamento de FGTS e indenização de 40%, uma vez que era empregada doméstica.
Comentário:
O empregado doméstico é aquele que “presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas” (art. 1º da Lei nº 5.859/1972). (grifos meus)
Desse modo, um dos requisitos para caracterização da relação de emprego doméstica é exatamente a inexistência de finalidade lucrativa sob o aspecto do empregador, ou seja, o tomador dos serviços deve buscar, nos serviços prestados, apenas o seu consumo, e não intenção de lucrar com os mesmos.
A partir do momento em que Márcio dos Santos passou a se aproveitar dos serviços prestados por Maria da Silva para desenvolver atividade comercial (e, portanto lucrativa), consistente na preparação de doces e salgados destinados à venda, a relação de emprego deixou de ser doméstica, sendo regida pela legislação trabalhista “genérica” (CLT e legislação não consolidada).
O acréscimo salarial pago a Maria da Silva (R$100,00) não constitui salário condição, e sim incorporação ao próprio salário, em virtude do aumento das atribuições da trabalhadora. Logo, tal parcela não poderia ser retirada posteriormente, diante do princípio da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT) e do princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CRFB/88).
O fato de o empregador ter encerrado sua atividade comercial não torna a empregada novamente doméstica. Com efeito, cabem exclusivamente ao empregador os riscos do empreendimento, razão pela qual se houve encerramento das atividades comerciais caberia ao empregador ter rescindido o contrato da trabalhadora. Se não o fez, o ônus é dele.
Em razão de todo o exposto, Maria da Silva tem direito a todas as verbas rescisórias devidas na dispensa sem justa causa de um empregado em geral (saldo de salários, aviso prévio, 13º proporcional, férias proporcionais, FGTS, multa compensatória do FGTS), tudo calculado sobre seu salário real (salário mínimo + R$100,00), mais diferenças salariais dos últimos meses.
Destarte, o gabarito é letra “c”.
Leia mais sobre a base teórica para resolver esta questão no Direito do Trabalho Esquematizado. Sobre a caracterização do trabalho doméstico, páginas 106 e ss. Sobre a inalterabilidade contratual lesiva / irredutibilidade salarial, páginas 31, 513/514. Sobre os direitos trabalhistas do empregado dispensado sem justa causa, pág. 625/628.
(Exame de Ordem – OAB 2011.2 – FGV)
73. Uma empresa põe anúncio em jornal oferecendo emprego para a função de vendedor, exigindo que o candidato tenha experiência anterior de 11 meses nessa função. Diante disso, assinale a alternativa correta.
(A) A exigência é legal, pois a experiência até 1 ano pode ser exigida do candidato a qualquer emprego, estando inserida no poder diretivo do futuro empregador.
(B) A exigência não traduz discriminação no emprego, de modo que poderia ser exigido qualquer período de experiência anterior.
(C) A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 3 meses de experiência.
(D) A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 6 meses de experiência.
Comentário:
É vedada pelo art. 442-A da CLT, para fins de contratação, a exigência de comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade.
Portanto, o gabarito é letra “d”.
A propósito, mencione-se a importante distinção entre “contrato de experiência”, “período de experiência” e “experiência prévia”, expressões utilizadas na CLT com acepções notadamente distintas. Leia a respeito no Direito do Trabalho Esquematizado (páginas 280/281).
(Exame de Ordem – OAB 2011.2 – FGV)
74. O sindicato dos empregados de empresa de transporte e o sindicato das empresas de transporte firmaram convenção coletiva, na qual foi estipulado aviso prévio de 60 dias por tempo de serviço, no caso de dispensa sem justa causa. Dois meses depois de esse instrumento normativo estar em vigor, o motorista Sílvio de Albuquerque foi despedido imotivadamente pela Transportadora Carga Pesada Ltda. Em virtude de não ter a CTPS assinada e de não terem sido pagas suas verbas rescisórias, Sílvio ajuizou ação trabalhista, pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego, assim como o pagamento das verbas rescisórias, observando-se o aviso prévio de 60 dias, bem como a projeção de 2/12 nas suas férias proporcionais, 13º proporcional e FGTS, além da contagem desse período no registro do termo final do contrato em sua CTPS. Em contestação, a transportadora impugnou a pretensão de Sílvio, sob o argumento de que ele era autônomo e, ainda que não o fosse, o instituto do aviso prévio, tal como previsto no art. 7º, XXI, da CRFB, é de trinta dias, inexistindo lei que o regulamente. Argumentou, ainda, que convenção coletiva não é lei em sentido formal e que, portanto, seria inválida a regulamentação da Constituição por meio da autonomia coletiva sindical.
Com base na situação acima descrita, é correto afirmar que Sílvio
(A) não faz jus ao aviso prévio de 60 dias, uma vez que o art. 7º, XXI, da CRFB é norma de eficácia limitada, inexistindo lei que a regulamente.
(B) faz jus ao aviso prévio de 60 dias, uma vez que o art. 7º, XXI, da CRFB não é empecilho para a ampliação do período de 30 dias por meio de norma coletiva.
(C) não faz jus ao aviso prévio de 60 dias, uma vez que não teve a CTPS assinada.
(D) faz jus ao aviso prévio de 60 dias, uma vez que era trabalhador autônomo.
Comentário:
Em primeiro lugar, haveria que se enfrentar o argumento da empresa no sentido de que Sílvio seria autônomo.
Todavia, a questão não trouxe qualquer informação neste sentido, somente há menção à autonomia na assertiva “d”. Ocorre que tal assertiva é incorreta, posto que o trabalhador autônomo não faz jus à proteção trabalhista e, como tal, não tem direito a aviso prévio. Logo, Sílvio era empregado.
Também não aproveita o argumento da empresa no sentido de que o aviso prévio não poderia ser “regulamentado” por norma coletiva. No caso, não se trata de regulamentação, e sim de estipulação de padrão normativo superior à regulação heterônoma, o que é expressamente previsto no caput do art. 7º da CRFB, segundo o qual “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social...”.
Este dispositivo consagra o princípio da norma mais favorável, ou seja, estabelece direitos mínimos dos trabalhadores (patamar civilizatório mínimo), mas abre a possibilidade de aplicação de normas mais favoráveis, que possam melhorar a condição social do obreiro. Neste sentido se diz que a hierarquia normativa no Direito do Trabalho é plástica e flexível, exigindo, sempre que existam duas ou mais normas aplicáveis, a escolha daquela que seja mais favorável ao trabalhador.
Portanto, Sílvio tem direito ao aviso prévio de 60 dias previsto pela norma coletiva, pelo que o gabarito é letra “b”.
Em tempo, embora a questão da projeção do aviso prévio não tenha sido contemplada nas alternativas apresentadas, a OJ SDI-1 367 trata exatamente desta hipótese fática:
OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)
O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.
Sobre a duração do aviso prévio, veja páginas 695/696 do Direito do Trabalho Esquematizado.
(Exame de Ordem – OAB 2011.2 – FGV)
75. Para equiparação salarial, é necessário que
(A) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesma função e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado.
Errada. Somente há direito à equiparação salarial se a diferença de tempo de serviço, na mesma função, entre paradigma e paragonado, não é superior a dois anos (art. 461, §1º, da CLT, c/c o item II da Súmula 6 do TST).
(B) haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidade na prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Errada. Somente há direito à equiparação salarial se a diferença de tempo de serviço, na mesma função, entre paradigma e paragonado, não é superior a dois anos (art. 461, §1º, da CLT, c/c o item II da Súmula 6 do TST). Se existe quadro de carreira organizado não há se falar em direito à equiparação (art. 461, §2º, da CLT, c/c o item I da Súmula 6 do TST).
(C) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e o modelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos, inexistindo quadro de carreira organizado.
Correta. A identidade de funções e o trabalho de igual valor são exigidos pelo caput do art. 461 da CLT, que impõe ainda sejam os serviços prestados “na mesma localidade”, expressão esta interpretada pelo TST como se referindo, “em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana” (Súmula 6, X). A diferença não superior a dois anos entre paradigma e paragonado é prevista pelo §1º do art. 461 da CLT, sendo que o item II da Súmula 6 do TST cristaliza o entendimento segundo o qual “conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”. Por fim, a inexistência de quadro de carreira é imposta como requisito para o pleito equiparatório pelo §2º do art. 461 da CLT.
(D) os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve ser igualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente.
Errada, pois apresenta apenas um dos requisitos exigidos para a equiparação salarial.
A equiparação salarial foi tratada em detalhes no Direito do Trabalho Esquematizado (pág. 537/552).
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Abraço e bons estudos!
Ricardo Resende
twitter.com/ricardotrabalho
