Caro colega concurseiro,
O TST publicou ontem em seu site a seguinte notícia:
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11/11/2010
Indenização de gestante é contada a partir da dispensa imotivada
Trabalhadora receberá indenização correspondente à garantia de emprego da gestante a partir do dia da demissão, e não da data de ajuizamento da ação, como havia sido decidido na primeira instância. A Seção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho resolveu que a sentença que determinou o início do pagamento da indenização somente a partir do dia do ajuizamento da reclamação trabalhista afrontou literalmente a lei que veda a dispensa imotivada de empregada gestante - artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Vencido o relator, a maioria dos ministros da SDI-2 entendeu que o marco inicial é a data da demissão.
A 90ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) reconheceu à empregada gestante o direito à indenização compensatória, correspondente aos salários e demais efeitos legais, mas determinou que o pagamento fosse feito desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista até o término da estabilidade provisória em 30/06/2006. Inconformada com o marco inicial estabelecido na primeira instância, a trabalhadora ajuizou a ação rescisória pretendendo invalidar a sentença, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) julgou improcedente o pedido.
Por recurso ordinário em ação rescisória interposto ao TST, a trabalhadora alegou que a indenização compensatória a que as empregadoras foram condenadas a pagar é devida desde a dispensa imotivada. Para isso, utilizou como fundamentos a Súmula 244 e o artigo 10, II, “b”, do ADCT. Ao analisar o recurso, o ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, afastou a possibilidade de rescisão pela Súmula 244 por não constituir preceito de lei.
Quanto ao outro fundamento, o relator entendeu que o artigo 10, II, “b”, do ADCT não se refere, de forma literal, explícita, ao marco inicial do pagamento da indenização. Por essa razão, o ministro Caputo Bastos considerou, então, ser inviável o reconhecimento de afronta literal ao dispositivo e a consequente rescisão da sentença da 90ª Vara de SP. Para a maioria da SDI-2, porém, a norma é pertinente e possibilita a rescisão. A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, que havia pedido vista regimental em 5 de outubro.
Norma pertinente
Ao expor seu voto para julgar procedente o pedido de rescisão, condenando as empresas ao pagamento de indenização a partir da data da dispensa, o ministro Vieira de Mello ressaltou, referindo-se ao artigo 10, II, “b”, do ADCT, que “o preceito constitucional assegura à empregada gestante meios para sua subsistência e do nascituro, desde a concepção até cinco meses após o parto, vedando a sua dispensa do emprego”. O ministro acrescentou, ainda, que a indenização “não é um direito independente da garantia de emprego assegurada à gestante de modo a exigir uma norma específica regulamentadora, mas apenas uma forma de retribuir os direitos da gestante e do nascituro quando inviabilizada a reintegração no emprego em face do transcurso do período estabilitário”.
Segundo o ministro Antônio José de Barros Levenhagen, que votou com a divergência, a norma é pertinente à questão apresentada pela trabalhadora. Para o ministro, os efeitos pecuniários da indenização não podem ser limitados à propositura da reclamação, por “diminuir a expressão patrimonial da indenização”. O ministro Barros ressaltou que o direito é contemporâneo à concepção e que não se exige que a trabalhadora dê conhecimento ao empregador da gravidez, destacando que “a própria empregada pode ignorar, logo nos primeiros dias, que esteja grávida”.
De acordo com o ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, “há alusão suficiente na norma - o artigo 10, II, “b”, do ADCT - a autorizar o corte rescisório”. Por fim, o ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST e que presidia naquele momento a sessão, também acompanhou o entendimento do ministro Vieira de Mello. Para o ministro Dalazen, se é “nulo o ato jurídico da despedida imotivada da empregada gestante, há que se repor as partes ao status quo anterior à prática desse ato, seja pela reintegração ou, quando não viável mais a reintegração, pela indenização a partir do ato que gerou a nulidade, correspondente, no caso, à despedida imotivada”.
A SDI-2, então, por maioria, vencido o relator, ministro Caputo Bastos, julgou procedente a pretensão e, em juízo rescisório, condenou as empresas ao pagamento da indenização substitutiva da estabilidade da gestante desde a dispensa imotivada da autora até cinco meses após o parto. O ministro Vieira de Mello redigirá o acórdão. (RO - 1260500-74.2008.5.02.0000)
(Lourdes Tavares)
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A questão, no caso, é o efeito da dispensa imotivada de empregada gestante detentora da garantia provisória de emprego.
A garantia provisória de emprego conferida à gestante está prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT da CRFB/88, nos seguintes termos:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A partir do mencionado dispositivo a jurisprudência, inclusive do STF, entende que o único requisito para a aquisição do direito é o estado gravídico.
Neste sentido, a Súmula 244 do TST:
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Abrindo parênteses no assunto imediato deste artigo, faz-se necessário tecer breves considerações sobre esta súmula e, afinal, sobre a garantia de emprego conferida à gestante.
Conforme o item I, não interessa se o empregador tem conhecimento da gravidez no momento da demissão imotivada. Basta que haja confirmação da gravidez, e se o empregador desconhecia o estado gravídico, cabe a ele reintegrar a empregada, ou seja, tornar sem efeito a demissão.
O efeito natural da dispensa imotivada no curso de garantia de emprego é a reintegração da empregada, e não a indenização, tendo em vista que a garantia é de emprego e não econômica. Entretanto, caso não seja possível ou não seja recomendável a reintegração, converte-se a obrigação do empregador em indenização, assim considerado o valor (parcelas trabalhistas) a que a empregada teria direito até o final do período “estabilitário”. O item II esclarece que a reintegração ao emprego só é possível se ainda em curso o período estabilitário. Caso contrário, só cabe indenização. Vejamos um exemplo:
A empregada teve confirmada a gravidez em janeiro/2009, tendo sido demitida aos 02 de fevereiro de 2009. O parto ocorreu em 10 de setembro de 2009.
Neste caso, a empregada teria o emprego garantido até 10 de fevereiro de 2010, ou seja, até cinco meses após o parto.
Caso esta empregada tenha ajuizado reclamação trabalhista durante o período estabilitário (até 10 de fevereiro de 2010), cabe a reintegração ao emprego, naturalmente cumulada com a quitação dos salários e demais direitos devidos desde a dispensa irregular até a data da reintegração. Entretanto, se a empregada ajuizou a ação em 11 de fevereiro de 2010, cabe somente indenização, eis que expirado o período estabilitário.
Neste aspecto, é importante esclarecer que alguns autores defendem a impossibilidade de ajuizamento da ação após expirado o período estabilitário, argumentando que, no caso, há abuso do direito. Neste sentido, por exemplo, Sérgio Pinto Martins. Não obstante, a tese não é acolhida pelo TST, que publicou recentemente a OJ 399:
OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
Finalmente, o item III da Súmula 244 traz interpretação inequívoca acerca da incompatibilidade entre garantias de emprego e contratos por prazo determinado.
Retornando ao tema da notícia, fica fácil entender a solução dada pelo TST. Com efeito, se a empregada pode ajuizar a ação depois de expirado o período estabilitário (OJ 399), sem qualquer prejuízo da indenização, é lógico que tal indenização é contada a partir da dispensa imotivada, e não da data do ajuizamento da ação, senão a empregada não receberia nada, posto que a partir da data de ajuizamento da ação já não mais existiria o período estabilitário.
Ademais, o fundamento da garantia de emprego conferida à gestante é exatamente assegurar ao nascituro e também à mãe os meios necessários à subsistência digna, tanto durante o período de gestação quanto durante os primeiros meses de vida do bebê. Assim, se o empregador suprimiu tal garantia constitucional, deve indenizar por todo o período correspondente, desde a dispensa.
Abraço e bons estudos!
