Como estudar jurisprudência para concursos?

Caro colega concurseiro,

Uma grande dúvida dos candidatos acerca da sistematização da preparação para concursos públicos diz respeito a “como estudar jurisprudência” para concursos.

Tratarei neste artigo apenas do estudo da jurisprudência trabalhista, embora algumas das considerações possam ser úteis também para o estudo de outros ramos do direito.

A primeira questão que surge para o candidato é “quando estudar jurisprudência”. A resposta só pode ser uma: sempre!  E não se argumente que o edital do concurso deveria expressamente incluir no conteúdo programático as súmulas e OJs do TST, pois não faz o menor sentido. O edital tem que especificar os tópicos que serão cobrados, dentro dos quais o candidato precisa saber simplesmente tudo, ou seja, lei, doutrina e jurisprudência.

Se assim não fosse a banca examinadora deveria incluir no edital, também, doutrina, a fim de que pudesse cobrar qualquer conhecimento que extrapolasse a literalidade da lei. Como se vê, o argumento não se sustenta. É verdade que em alguns concursos o conteúdo programático constante do edital especifica os verbetes a estudar (como acontecia até 2006, por exemplo, no concurso para AFT), mas isso não se dá porque a banca precisa desse expediente para cobrar jurisprudência, e sim porque se pretendeu restringir a matéria a ser estudada, assim como ocorre em alguns concursos em que são especificados os dispositivos legais (artigo por artigo) que podem ser objeto de cobrança.

Na prática deparamos, cada vez mais, com um número maior de questões de concurso baseadas na jurisprudência do TST, pelo que é fundamental dominá-la.  

A segunda questão que se coloca é “o que estudar”.

Para a imensa maioria dos concursos da área trabalhista o candidato deve conhecer as Súmulas do TST e as Orientações Jurisprudenciais – OJs da SDI-1 do TST.  Se o concurso para o qual você se prepara aprofunda nos tópicos de Direito Coletivo do Trabalho, é prudente conhecer também as OJs da SDC do TST. Fique claro, desde já, que estou tratando apenas do estudo do direito material.

OJs da SDI-2 normalmente tratam de assuntos ligados à temática processual. Precedentes normativos e OJs transitórias não costumam ser cobrados em concursos, felizmente.

No tocante às Súmulas e OJs da SDI-1 (e SDC, conforme o caso), em tese você deve conhecer todas. As questões de concurso normalmente exploram a literalidade dos verbetes, pelo que é importante o esforço de memorização. Para separação do material de estudo, sugiro os seguintes passos:

1º) A partir da home page do TST, baixe o “Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos”.  Com este arquivo você terá todos os verbetes de jurisprudência do TST, e, melhor, devidamente atualizados. O endereço é http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html

2º) O próximo passo seria separar todos aqueles verbetes já cancelados, os quais obviamente você não precisa estudar/memorizar.

3º) Separar os verbetes por assunto, conforme os tópicos do edital, facilita o estudo, na minha opinião.

4º) Embora em tese você tenha que conhecer todos os verbetes, há alguns cuja cobrança em concurso é pouco provável, pelo que cabe aqui uma hipótese de estratégia de estudo seletivo. Eu não estudaria, por exemplo, a Súmula 54, não obstante ela não tenha sido cancelada. Isso porque esta súmula trata do estável decenal que, como sabemos, é figura em extinção desde a CRFB/88, razão pela qual as bancas examinadoras não teriam qualquer motivo para cobrar este tipo de conhecimento em prova de concurso público nos dias de hoje. Da mesma forma, verbetes que tratam de atualização monetária ou ainda de regras de transição em face de determinada lei nova não são, a priori, boas apostas para uma questão de prova.  

A propósito, no meu livro, que está em fase final de redação/revisão, eu menciono os verbetes que reputo devam ser estudados, em relação a cada capítulo.

Separado o material de estudo, surge a terceira questão: “como estudar?”.

Não há como fugir do óbvio: o estudo da jurisprudência passa pela memorização dos verbetes, e não há como se furtar a isso. Entretanto, é sempre mais fácil memorizar aquilo que você entende e, principalmente, aquilo que você consegue associar a outra figura conhecida. Assim, faz-se importante estudar os verbetes de forma contextualizada, no âmbito do seu programa de estudos.

O que quero dizer é que a melhor forma de estudar a jurisprudência é mesclar o estudo dos dispositivos legais e dos verbetes de jurisprudência correspondentes aos pontos do programa, e subsidiariamente utilizar a doutrina para esclarecer os pontos obscuros e facilitar o trabalho de associação com outras figuras conhecidas e/ou exemplos.  É esta a premissa que estrutura a redação do meu livro, inclusive.

Muitas vezes os verbetes são difíceis de entender, e aqui cabe, na minha opinião, o ponto mais importante deste artigo: nem sempre um determinado verbete esgota o respectivo assunto!

É imprescindível ter em mente que os verbetes de jurisprudência, e notadamente as Orientações Jurisprudenciais – OJs do TST, têm origem em uma série de decisões judiciais no mesmo sentido.  Mas nem sempre estas decisões são abrangentes em relação a determinado assunto, pelo contrário. Muitas vezes um único aspecto de uma questão jurídica chegou à Justiça do Trabalho milhares de vezes, devido a ações dos empregados de uma mesma empresa, e pelo julgamento reiterado em certo sentido, acabou virando OJ e, posteriormente, Súmula. Para facilitar o entendimento, vejamos alguns exemplos:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA  - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Aparentemente a Súmula 85 trata da compensação de jornada como um todo. Seguindo esta linha de raciocínio, os itens I e II desta súmula autorizariam o estabelecimento do regime de compensação denominado “banco de horas” mediante um simples acordo individual. Não é este, entretanto, o entendimento do TST. Com efeito, em inúmeros julgados recentes o TST tem entendido que a Súmula 85 trata apenas da compensação semanal, e não do “banco de horas”, que exige previsão em norma coletiva. Mas a súmula não menciona isso em nenhum momento.

Portanto, nem sempre o que está escrito no verbete de jurisprudência é o que parece ser. Por um lado, você precisa saber a literalidade do verbete, porque se o mesmo for transcrito numa questão da sua prova, naturalmente você deverá marcar aquela assertiva como correta. Porém, é importante saber estes detalhes porque a banca examinadora pode resolver inovar e testar o candidato além da literalidade.

Outro exemplo é a OJ 44 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-44 GESTANTE. SALÁRIO MATERNIDADE (inserida em 13.09.1994)

É devido o salário maternidade, de 120 dias, desde a promulgação da CF/1988, ficando a cargo do empregador o pagamento do período acrescido pela Carta.

Certamente você estudou que o salário-maternidade é um benefício previdenciário, e que como tal é devido pelo INSS, embora o pagamento seja antecipado pelo empregador, que posteriormente compensa os valores pagos com as contribuições sociais devidas. E a OJ parece contrariar isso, não é verdade?

Ocorre que um benefício previdenciário não pode ser instituído sem a respectiva fonte de custeio, nos termos do art. 195, §5º, da CRFB. Por isso, o salário-maternidade somente passou a ser devido pela Previdência Social a partir de julho de 1991, quando foi prevista a respectiva fonte de custeio (Leis 8212/1991 e 8213/1991), de forma que no período de outubro de 1988 a julho de 1991 a conta foi para o empregador. Aí a razão da OJ 44.

Desse modo, é sempre importante estudar os verbetes de jurisprudência de forma sistemática, integrada a todas as fontes de estudo escolhidas.

Por fim, uma última consideração: e a jurisprudência não sumulada, deve ser conhecida?

A resposta é diferente dependendo do concurso em questão. Se você for estudar para concursos para Analista ou Técnico dos Tribunais Regionais do Trabalho, a resposta é negativa. Muito dificilmente a banca examinadora cobrará algo de jurisprudência além dos verbetes do TST. Acredito que o mesmo se aplica também aos concursos de Procuradorias (estaduais e municipais), AGU, MPU, etc.

Se, ao contrário, você está se preparando para as carreiras trabalhistas (Magistratura do Trabalho e Ministério Público do Trabalho), a questão muda completamente de figura, e você terá que conhecer o entendimento do TST, mesmo não sumulado, em relação a todas as questões importantes do Direito do Trabalho.

Num meio termo, os candidatos ao concurso para Auditor-Fiscal do Trabalho devem colocar as barbas de molho. Até 2006, a ESAF listava algumas Súmulas no edital, pelo que só podia exigir que o candidato conhecesse aquelas.  A partir do concurso de 2009/2010, acabou a listagem no edital. Além disso, nos pareceres utilizados como fundamento para o julgamento dos recursos interpostos em face do gabarito preliminar, divulgados pela ESAF, mencionam-se entendimentos não sumulados do TST. Em razão disso, o candidato que se prepara para o próximo concurso deve ficar atento para o entendimento do TST em questões nevrálgicas, o qual, diga-se de passagem, tem mudado recentemente em vários casos. Exatamente por isso eu sempre escrevo artigos explorando a jurisprudência recente do TST, pois acredito esteja aí o próximo passo das bancas examinadoras.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende

ricardoresendeprof@gmail.com

Pode o empregado recusar promoção?

Caro colega concurseiro,

O assunto deste artigo está ligado ao tema alteração do contrato de trabalho e foi cobrado recentemente na 2ª fase do concurso para Juiz do Trabalho do TRT da 15ª Região. Vejamos a questão:

(Magistratura do Trabalho – 2ª Fase – TRT da 15ª Região – 2010)

O empregado pode se recusar a ser promovido no emprego ou a promoção é direito potestativo do empregador que poderá até mesmo puni-lo por ato de indisciplina ou insubordinação?

A questão trata da alteração objetiva do contrato de trabalho no tocante à função desenvolvida pelo obreiro. Sabe-se que o Direito do Trabalho veda a alteração contratual que acarrete prejuízo ao empregado, nos termos do disposto no art. 468 da CLT.

Assim, ainda que o empregado concorde com a alteração, será ela nula de pleno direito sempre que for prejudicial ao obreiro.

A hipótese de promoção do empregado, entretanto, costuma suscitar muitas dúvidas, tendo em vista que a alteração é, em princípio, benéfica ao trabalhador, pelo que seria lícita, independentemente do consentimento do empregado.  

Ocorre que, embora economicamente a promoção normalmente seja benéfica ao trabalhador, há outros fatores que merecem ser considerados, como a maior responsabilidade da nova função ou a possível sensação do trabalhador de que não está apto para desempenhar satisfatoriamente aquela função.

Em razão disso a doutrina tende a considerar que o empregado pode recusar a promoção, sempre que reste evidenciado que a mesma possa lhe trazer algum tipo de prejuízo (que não é somente o econômico, frise-se).  Ainda para a doutrina e jurisprudência majoritárias, a exceção fica por conta da hipótese em que existe plano de cargos e salários em vigor na empresa, pois neste caso o empregado já sabia da possibilidade de promoção desde a sua admissão. Ademais, Alice Monteiro de Barros assevera que

“Caso haja quadro organizado em carreira, a recusa em aceitar a promoção torna-se mais difícil, pois espera-se que, ocorrida a vaga no quadro, seja ela ocupada, e o colega que se encontra em posição imediatamente inferior tenha acesso ao cargo deixado pelo que foi promovido. Ora, a recusa injustificada em acatar a promoção em quadro de carreira poderá impedir a mobilidade do pessoal, em detrimento de colegas[1].”  

Desse modo, apenas no caso da existência de plano de cargos e salários o empregado não poderia recusar a promoção, sob pena de cometimento de falta.

Registre-se, por fim, a existência de corrente doutrinária que admite a recusa do empregado inclusive no contexto da existência de plano de cargos e salários. Neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia[2] e Maurício Godinho Delgado[3], sendo que, para este último, “desde que com justificativa contratual efetivamente ponderável”.  Orlando Gomes e Elson Gottschalk[4], por sua vez, observam que o empregado não pode, por simples capricho ou malícia, recusar a promoção, se desta alteração não lhe resultar nenhum prejuízo econômico ou moral.  

A título de conclusão, transcrevo a elucidativa lição de Vólia Bomfim Cassar:

“Nesta linha de raciocínio, o empregado deve aceitar a promoção que lhe foi oferecida, sob pena de estar cometendo um ato de insubordinação, salvo quando o serviço oferecido for superior às suas forças intelectuais ou quando a promoção for retaliatória.

Desta forma, é possível o servente recusar a promoção a contador, pois não domina a técnica da contabilidade. É aceitável o caixa de recusar a exercer a função de gerente quando a ‘promoção’ tem como única finalidade a de transferir o empregado para outra localidade, punindo-o do ato praticado que outrora desagradou o empregador[5].”

Reitere-se que, caso se entenda inviável a recusa do empregado, esta configura insubordinação, que é a falta caracterizada pelo descumprimento de ordem individual dada pelo patrão ou por superior hierárquico. A indisciplina, por sua vez, é a falta decorrente do descumprimento de ordens gerais, assim consideradas aquelas destinadas a todos os empregados da empresa ou de um setor de serviço.

Abraço e bons estudos!

---

[1] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. – 6. ed. – São Paulo : LTr, 2010, p. 851. No mesmo sentido, DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito Individual do Trabalho. – 6. ed. –  São Paulo : LTr, 2008, p. 607; CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. – 4. ed. – Niterói : Impetus, 2010, p. 976; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. – 35. ed. atual. por Eduardo Carrion – São Paulo : Saraiva, 2010, p. 379; FERRARI, Irany;  MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das Leis do Trabalho : Doutrina, jurisprudência predominante e procedimentos administrativos : 4 : Do Contrato Individual do Trabalho, artigos 442 a 510. – São Paulo : LTr, 2009, p. 171/172; MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho : a relação de emprego, volume II – São Paulo : LTr, 2008, p. 407; RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. – 9. Ed. – Curitiba : Juruá, 2002, p. 148/149.

[2] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. – 4. ed. – São Paulo : Forense, 2010, p. 507.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 9. ed. – São Paulo : LTr, 2010, p. 954.

[4] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. – 18. ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 333.  

[5] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. – 4. ed. – Niterói : Impetus, 2010, p. 976.

Trabalho do menor de 16 anos em atividades artísticas

Caro colega concurseiro, 

Uma questão que sempre provoca dúvidas é o trabalho do menor de 16 anos em atividades artísticas, notadamente em programas de televisão. 

Com efeito, dispõe a CRFB/88 que é proibido “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos” (art. 7º, XXXIII). No mesmo sentido, o art. 403 da CLT.

Não obstante, é notória a participação de menores, inclusive crianças, nos programas de televisão.

Aqui temos um exemplo clássico do princípio dura lex sed latex, ou seja “a lei é dura mas espicha”...   (é brincadeira, hein, por favor...  não vá escrever isso na sua prova discursiva).

Ocorre que é admitida a autorização judicial para trabalho de crianças e adolescentes (menores de 16 anos) no meio artístico, sob o fundamento da garantia de manifestação do direito fundamental da liberdade de expressão. Neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

“Permite-se essa atividade apenas quando não possa gerar qualquer prejuízo ao menor, sendo admitida como forma de manifestação do direito fundamental de liberdade de expressão (art. 5º, inciso IX, da CF/1988). Mesmo não tendo a criança idade mínima, exigida pelo texto constitucional, a participação em referidos programas seria excepcionalmente admitida, mediante autorização judicial, desde que ausente qualquer prejuízo ao menor, com fundamento no princípio da razoabilidade, bem como por ser considerada, preponderantemente e em essência, uma atividade artística, e não um trabalho ou emprego propriamente[1].”

Costuma-se invocar, para justificar a concessão de tal autorização, o art. 149 da Lei nº 8.069/1990 (ECA)[2]:

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em:

a) estádio, ginásio e campo desportivo;

b) bailes ou promoções dançantes;

c) boate ou congêneres;

d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;

e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.

II - a participação de criança e adolescente em:

a) espetáculos públicos e seus ensaios;

b) certames de beleza.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:

a) os princípios desta Lei;

b) as peculiaridades locais;

c) a existência de instalações adequadas;

d) o tipo de freqüência habitual ao local;

e) a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes;

f) a natureza do espetáculo.

§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.

A autorização, no caso, é dada pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude.

Mais grave que esta situação, a meu ver, é aquela autorização judicial, também frequente, para trabalho do menor de 16 anos em atividades diversas, sob o fundamento da necessidade do trabalho para sua subsistência e de sua família. Mas este tema fica para outra oportunidade.

Abraço e bons estudos!

---

[1] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. – 4. ed. – São Paulo : Forense, 2010, p. 1006.

[2] Neste sentido, BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho : peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. – 3. ed. – São Paulo : LTr, 2008, p. 86.

Salário profissional vs. vinculação ao salário mínimo

Caro colega concurseiro, 

O STF divulgou ontem em sua home page uma notícia relevante para quem estuda o Direito do Trabalho.

Decidiu-se[1], por maioria e cautelarmente, que o salário do técnico em radiologia, fixado pelo art. 16 da Lei nº 7.394/1985 (que regula o exercício da atividade de técnico em radiologia) no valor “equivalente a dois salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% de risco de vida e insalubridade”, é ilegal, por suposta afronta ao disposto no art. 7º, IV, da CRFB/88. 

A questão de fundo é a utilização do salário mínimo como parâmetro para o cálculo de outras parcelas. A doutrina e a jurisprudência trabalhistas sempre entenderam que a vedação contida no art. 7º, IV, da CRFB/88 seria direcionada “para fora” do âmbito trabalhista, ou seja, o salário mínimo não poderia ser utilizado para vinculação de preços em geral (p. ex., não poderia ser estipulado o preço do aluguel de um imóvel em um salário mínimo, sendo o aluguel automaticamente reajustado quando o fosse o salário mínimo).  Neste diapasão, sempre se entendeu, na seara trabalhista, que dada a natureza das questões trabalhistas, não haveria qualquer irregularidade na utilização do salário mínimo como referência. 

Ocorre que a matéria vem sendo objeto de reiteradas decisões do STF em sentido contrário, o que culminou com a edição da Súmula Vinculante nº 04, a qual veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. 

Por razões óbvias, venho dizendo aos alunos, nas aulas, que este raciocínio deve se estender também às outras hipóteses em que se utiliza, na seara trabalhista, o salário mínimo como base de cálculo ou parâmetro. E foi exatamente neste sentido a decisão mencionada, que pode ser encontrada no seguinte endereço: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=170905#

Apenas para complementar o teor da notícia, o STF decidiu que “para evitar o estado de anomia (ausência de lei disciplinando a matéria), o valor monetário do salário mínimo da categoria, vigente na data de hoje, deverá ser reajustado anualmente, com base nos parâmetros gerais que regem a correção dos salários no país”.

Em breve a mesma temática voltará à baila com os salários dos médicos, engenheiros  etc...   

Abraço e bons estudos!

---

[1] ADPF nº 151.