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segunda-feira, 6 de fevereiro de 2012

VI Exame de Ordem Unificado - OAB - Questões comentadas

Caro colega,

Seguem os comentários às questões de Direito do Trabalho do VI Exame Unificado da OAB, com base no “caderno branco”:

Questão 70
Após 23 anos de trabalho numa empresa, Renato é dispensado sem justa causa, no dia 31 de janeiro de 2012. Na hipótese, ele fará jus ao aviso prévio de

(A) 90 dias.
(B) 30 dias.
(C) 96 dias.
(D) 99 dias.

Comentários:

A questão explorou de forma transparente e objetiva a inovação trazida pela Lei nº 12.506/2011, qual seja, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Com efeito, dispõe o art. 1º da referida Lei, in verbis:

Art. 1º  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. (grifos meus)

Como na hipótese do enunciado o empregado contava com 23 anos de serviço, aplica-se o prazo máximo, que é de 90 dias (30 dias + acréscimo de 60 dias).

A FGV foi coerente ao não cobrar do candidato a questão controvertida sobre a matéria, que é a aplicação dos primeiros 3 dias de acréscimo já por ocasião do primeiro ano de serviço completo (hipótese em que o empregado faria jus ao aviso prévio de 90 dias com 20 anos de serviço), ou somente quando o empregado completa dois anos (quando o aviso prévio máximo seria conquistado com 21 anos de serviço). Ao contrário, ao mencionar 23 anos de serviço no enunciado, a banca examinadora excluiu qualquer margem à dupla interpretação. 

GABARITO: A


Questão 71
No direito brasileiro, a redução do salário é

(A) impossível.

(B) possível, em caso de acordo entre empregado e empregador, desde que tenha por finalidade evitar a dispensa do empregado sem justa causa.

(C) possível mediante autorização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.

(D) possível mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Comentários:

Nesta questão a FGV cobrou questão elementar sobre o princípio da irredutibilidade salarial.

Dispõe o inciso VI do art. 7º da CRFB/88 que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.

Assim, é lícita a redução salarial, desde que precedida por negociação coletiva. Não é admitida nenhuma outra forma de redução salarial, seja por acordo individual (entre empregador e empregado), seja por autorização do Ministério do Trabalho.

GABARITO: D


Questão 72
Determinada empresa encontra-se instalada em local de difícil acesso, não servida por transporte público regular. Em razão disso, fornece condução para o deslocamento de seus empregados, da residência ao trabalho e vice-versa, mas cobra deles 50% do valor do custo do transporte. Na hipótese, é correto afirmar que

(A) o tempo de deslocamento será considerado hora in itinere.

(B) o tempo de deslocamento não será considerado hora in itinere porque é custeado pelo empregado, ainda que parcialmente.

(C) o empregado tem direito ao recebimento de vale-transporte.

(D) metade do tempo de deslocamento será considerada hora in itinere porque é a proporção da gratuidade do transporte oferecido.

Comentários:

Questão também básica sobre o regramento legal do tempo de trajeto (ou horas in itinere). A matéria é regulada pelo art. 58, §2º, da CLT:

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

No caso, a questão da cobrança de parte do custo do transporte pelo empregador não descaracteriza o tempo de trajeto como hora in itinere, conforme entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 320 do TST, segundo a qual “o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere”.

A situação (cobrança parcial) não se confunde com a existência de transporte público regular em parte do trajeto, hipótese em que somente se considera tempo in itinere o trecho não provido por transporte público (Súmula 90, IV, TST).

Por fim, o empregado não tem direito ao vale-transporte, posto que este se destina à utilização “efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público” (art. 1º da Lei nº 7.418/1985). Na hipótese enunciada sequer existe transporte público regular.

GABARITO: A



Questão 73
A empresa X pagou em 10/6/2011 as parcelas do rompimento do contrato do empregado Tício, após dação de aviso prévio, datado de 30/5/2011, de cujo cumprimento o trabalhador foi dispensado. À época da dispensa, o trabalhador, que tinha 11 (onze) anos de tempo de serviço, recebia salário de R$700,00 mensais, com forma de pagamento semanal.

Com base no exposto, é correto afirmar que o empregado

(A) não faz jus a uma indenização no valor do salário, porque o empregador teria até o dia seguinte ao prazo de 30 (trinta) dias do aviso prévio do qual foi dispensado para fazer o pagamento das verbas resilitórias.

(B) faz jus a uma indenização no valor do salário, por ter superado o prazo de 10 (dez) dias previsto em lei para o pagamento.

(C) faz jus a uma indenização no valor do salário, por ter superado o prazo de 8 (oito) dias para o pagamento de quem recebe por semana.

(D) faz jus a aviso prévio em dobro, porque contava com mais de 10 (dez) anos de tempo de serviço à época da dispensa e a uma indenização no valor do salário, porque superado o prazo para o pagamento das parcelas decorrentes do rompimento do contrato.

Comentários:

A questão explora tanto a duração do aviso prévio como o prazo para pagamento das verbas rescisórias.

No tocante ao prazo para pagamento das verbas rescisórias, dispõe o art. 477, §6º, da CLT, in verbis:

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Portanto, no caso de aviso prévio indenizado, hipótese do enunciado, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o 10º dia, contado da notificação da demissão (dação do aviso prévio), pelo que Tício deveria ter recebido as parcelas rescisórias até o dia 9/6/2011.

Em caso de não observância dos prazos previstos no §6º do art. 477, dispõe o §8º do mesmo dispositivo que o empregado fará jus à multa em valor equivalente ao seu salário, sem prejuízo da multa administrativa. Destarte, Tício tem direito à multa em referência.

No que tange ao prazo do aviso prévio devido a Tício, vejamos o que dispõe o art. 487 da CLT:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

Embora Tício recebesse seu salário por semana, conforme informado no enunciado da questão, o inciso I do art. 487 da CLT não foi recepcionado pela CRFB/88, que estipulou o mínimo de 30 dias para o aviso prévio (art. 7º, XXI).

Assim, Tício faz jus ao aviso prévio de 30 dias, mais a multa do art. 477, §8º, da CLT.

Não obstante existam vozes em sentido contrário, a Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional previsto na CRFB/88, não comporta aplicação retroativa, dado o princípio geral de irretroatividade das leis, razão pela qual o aviso prévio proporcional se aplica somente às situações constituídas a partir da vigência da Lei nº 12.506/2011, qual seja, 13.11.2011.

O argumento utilizado pelos que defendem a aplicação retroativa da referida lei escora-se no fato de que o direito (aviso prévio proporcional) já fora consagrado Constituição, carecendo apenas de regulamentação.

Ora, concordo com o Prof. Marcelo Moura (nota de atualização à Consolidação das Leis do Trabalho para Concursos), no sentido de que se era amplamente majoritário o entendimento segundo o qual o inciso XXI do art. 7º da CRFB/88, no tocante ao aviso prévio proporcional, não possuía eficácia plena, não é razoável que agora se defenda a atribuição de efeito retroativo à norma regulamentadora.

Desse modo, não há se falar, no caso, em aviso prévio proporcional na hipótese enunciada, pelo que Tício faz jus ao aviso prévio de 30 dias.

GABARITO: B


Questão 74
Uma empresa que atua no ramo gráfico, com jornada de trabalho de 8 horas diárias, pretende reduzir o intervalo para refeição de seus empregados para 30 minutos diários. De acordo com a Lei e com o entendimento do TST, a pretensão

(A) não poderá ser atendida porque a norma é de ordem pública, tratando da higiene, salubridade e conforto, não passível de negociação.

(B) poderá ser efetivada, mas dependerá da realização de acordo ou convenção coletiva nesse sentido.

(C) poderá ser efetivada se autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que verificará se o local tem refeitório adequado e se o empregador não exige realização de horas extras.

(D) poderá ser efetivada se houver autorização judicial.

Comentários:

Dispõe o §3º do art. 71 da CLT, in verbis:

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Portanto, é lícita a redução do intervalo intrajornada, desde que autorizada pelo Ministério do Trabalho, atendidas as condições legais (regularidade quanto à organização dos refeitórios e não prorrogação da jornada de trabalho).

A redução do intervalo mediante negociação coletiva, sem autorização do MTE, não é admitida pela jurisprudência, por se tratar de norma atinente à saúde do trabalhador. Neste sentido, a OJ 342 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCU-LOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) – Res. 159/2009, DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009

I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

GABARITO: C


Questão 75
Com relação às normas de duração do trabalho, assinale a alternativa correta.

(A) A concessão de intervalos para repouso e alimentação durante a jornada de seis horas descaracteriza o regime de turno ininterrupto de revezamento.

Errada, por contrariar o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 360 do TST:

SUM-360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.


(B) Considera-se de “prontidão” o empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, com escala de, no máximo, vinte e quatro horas, sendo contadas as respectivas horas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Errada, tendo em vista que o conceito veiculado pela assertiva é do regime de “sobreaviso”, e não de “prontidão”. Na “prontidão” o empregado permanece nas dependências da linha férrea, aguardando ordens, consoante dispõe o art. 244, §3º, da CLT:

§ 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.  (grifos meus)


(C) A compensação de jornada de trabalho pode ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Correta. Como a assertiva não faz qualquer menção à espécie de compensação, admite-se o simples acordo escrito (individual), o qual é válido para a compensação do módulo semanal. Para o “banco de horas”, entretanto, exige-se a autorização em instrumento coletivo de trabalho (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). Neste sentido, a Súmula 85 do TST:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

(...)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.


(D) A mera insuficiência de transporte público regular enseja o pagamento de horas in itinere.

Errada, por contrariar o entendimento jurisprudencial consubstanciado no item III da Súmula 90 do TST.

GABARITO: C


Bom, é isso. Se você vai fazer a 2ª fase em Direito do Trabalho, não deixe de conferir o Direito do Trabalho Esquematizado!

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende
ricardoresendeprof@gmail.com

sábado, 4 de fevereiro de 2012

Gestante - estabilidade - contrato de experiência - TST vs. STF

Caro colega concurseiro,

Outro tema importante na seara trabalhista está prestes a sofrer reviravolta em virtude do entendimento do STF diante de vários casos concretos postos a julgamento.

Trata-se da garantia de emprego conferida à gestante (vulgarmente conhecida como estabilidade da gestante) em face de contratos por prazo determinado.

Com efeito, o STF tem julgado de forma reiterada no sentido de que a gestante tem direito à garantia de emprego, independentemente da modalidade de contratação, sob o fundamento de que a única condição imposta pela Constituição (art. 10, II, “b”, do ADCT da CRFB/88) para o exercício do direito seria a confirmação da gravidez.

Aliás, sob o mesmo fundamento o STF, e mais recentemente o TST, passaram a admitir a garantia de emprego à gestante que engravida no curso do aviso prévio, inclusive durante a projeção do aviso prévio indenizado.

Em consonância com este entendimento, observem-se os seguintes julgados do STF:

"O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes." (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.) No mesmo sentido: RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 7-12-2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 29-3-2011; RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide: RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009; RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-2001, Segunda Turma, DJ de 3-5-2002; RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001.”

A partir das referidas decisões do STF, o Tribunal Superior do Trabalho parece iniciar um movimento de revisão de sua jurisprudência consolidada sobre o tema, sendo que a 1ª Turma julgou recentemente no sentido do cabimento da garantia de emprego para a empregada que engravidou no curso do contrato de experiência. Neste sentido, mencione-se o seguinte aresto:

RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 

1. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro.

2. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

3. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, -b-, do ADCT/88.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Processo: RR - 107-20.2011.5.18.0006 Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011.

Todavia, este ainda não é o entendimento predominante no âmbito do TST.  A uma porque não foi cancelado o item III da Súmula 244, segundo o qual “não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”. A duas porque as outras turmas continuam julgando conforme o entendimento até então sedimentado no âmbito da corte trabalhista, conforme se depreende dos seguintes julgados:

ESTABILIDADE DA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que o contrato de experiência afasta a estabilidade da gestante, nos termos da Súmula 244, item III: -Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa-. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 45900-87.2007.5.12.0038 Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011.

RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O Regional decidiu em conformidade como o entendimento já uniformizado por esta Corte que, ao editar a Súmula 244, III, do TST, sedimentou que -Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.- Recurso não conhecido. Processo: RR - 18900-42.2008.5.02.0431 Data de Julgamento: 09/11/2011, Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2011.

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INEXISTÊNCIA. -Não há direito da empregada gestante à Estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa-. Inteligência da Súmula 244, III, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 464-87.2010.5.04.0373 Data de Julgamento: 11/10/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2011.

Objetivamente, o que nos interessa é o entendimento que você deve levar para a sua prova, ou seja, o que vale para concursos.

Em primeiro lugar, não acredito que as bancas examinadoras continuem cobrando tal assunto nos próximos concursos, simplesmente porque a questão é, atualmente, controvertida. Logo, uma questão sobre este tema dificilmente seria mantida, pois qualquer que seja o gabarito oficial, sempre haverá bons fundamentos em sentido contrário, no embate STF x TST.

De qualquer sorte, caso isso apareça na sua prova de Direito do Trabalho, siga o entendimento ainda dominante do TST, isto é, o item III da Súmula 244, no sentido do não cabimento da garantia de emprego para a empregada que engravida no curso do contrato de experiência.

Enquanto tal verbete não for alterado, este é o entendimento pacificado no âmbito da instância máxima trabalhista, e, portanto, o mais seguro para a sua prova.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende
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