quinta-feira, 31 de março de 2011

Greve em serviços ou atividades essenciais


Caro colega concurseiro,

Minha intenção ao escrever este artigo é desmitificar o assunto em epígrafe, para que as (des)informações da prática não o leve a errar uma questão tranquila em concurso.

Com efeito, é comum ouvir e ler, notadamente a partir dos órgãos de imprensa, que é ilícita a greve em atividades ou serviços essenciais. Não é verdade!  E você precisa ter isso em mente para não cair em tentação diante de uma eventual questão da prova do seu concurso.

A greve é um direito fundamental do trabalhador[1], nos termos do disposto no art. 9º da CRFB/88:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Observe-se que o próprio art. 9º da CRFB, que consagra o direito, já menciona a possibilidade de greve também em atividades ou serviços essenciais, desde que atendidas as necessidades inadiáveis da comunidade, nos termos definidos em lei.

A lei que dispõe a respeito é a Lei nº 7.783/1989, também conhecida como Lei de Greve, a qual deve ser conhecida em detalhes pelo concurseiro de alto rendimento.

Em primeiro lugar, a Lei de Greve arrola, taxativamente, os serviços ou atividades considerados essenciais, a saber:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI - compensação bancária.

Cuidado com este dispositivo (!), pois daí sai boa parte das questões de concurso sobre o tema.

Em segundo lugar, a greve em atividades essenciais também é um direito do trabalhador, desde que assegurado o interesse público, “de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público” (art. 8º, caput, parte final, CLT).  

O interesse público, no caso, é assegurado mediante a manutenção dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aqueles aquelas que, se não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11, parágrafo único, Lei de Greve).

Portanto, pode-se dizer que é assegurado o direito de greve também em atividades essenciais, porém este direito é limitado sob alguns aspectos, notadamente:

a) A deflagração da greve deve ser pré-avisada com, no mínimo, 72h de antecedência, contra 48h da greve em atividade não essencial.  O aviso prévio deve ser dirigido não só ao empregador, como ocorre na greve em atividade não essencial, como também aos usuários do serviço.

b) Os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a, de comum acordo, garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (art. 11).  No caso de inobservância desta obrigação, o Poder Público deve assegurar a prestação de tais serviços indispensáveis (art. 12), e a greve é reputada abusiva (OJ-SDC 38).

É isso.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende
ricardoresendeprof@gmail.com


[1] Anote-se que a greve é um direito individual de exercício coletivo.

terça-feira, 29 de março de 2011

Consequência jurídica da falta de homologação da rescisão contratual


Dispõe o art. 477, §1º, da CLT, in verbis

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

A pergunta que se faz é a seguinte:  e se o empregador deixar de submeter a rescisão contratual de empregado com mais de um ano de serviço à assistência, também conhecida como “homologação”, qual será a consequência jurídica?

A doutrina se divide a respeito. 

De uma forma geral, defende-se a inexistência do ato, notadamente se a extinção contratual se deu por pedido de demissão do empregado, o que torna mais importante a assistência, a fim de verificar a própria veracidade do motivo.  

Maurício Godinho Delgado, por sua vez, propõe solução diversa, nos seguintes termos: 

“Não sendo observada a assistência administrativa, nos casos em que é obrigatória (ou faltando assistência própria, inerente ao trabalhador menor de 18 anos), desponta presunção trabalhista favorável ao obreiro, de que a ruptura do pacto se deu nos moldes da resilição unilateral por ato empresarial (dispensa injusta), com as parcelas que lhe são consequentes. Não se trata, evidentemente, de presunção absoluta, porém relativa, admitindo prova convincente no sentido contrário[1]”. 

Em consonância com tal entendimento, decidiu recentemente o TST, conforme o seguinte aresto: 

RECURSO DE REVISTA. ART. 477 § 1º DA CLT. PEDIDO DE DEMISSÃO. NÃO ASSISTÊNCIA DO SINDICATO. EFEITOS. O entendimento desta Corte é de que é inválido o pedido de demissão, se não observado o requisito previsto no art. 477, § 1º, da CLT, que não se trata de mera formalidade, devendo ser convertido em dispensa sem justa causa. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...) Recurso de revista a que se dá provimento. (Processo: RR - 38500-64.2008.5.04.0020 Data de Julgamento: 02/03/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2011.)

Portanto, para concursos públicos, acredito que a melhor estratégia, em relação a este assunto, seja memorizar a literalidade do dispositivo do art. 477, o que será cobrado normalmente, e este entendimento mencionado, para qualquer eventualidade. 

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende
ricardoresendeprof@gmail.com


[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 9. ed. – São Paulo : LTr, 2010, p. 1068.

sábado, 5 de março de 2011

Grupo econômico trabalhista sob a ótica da FCC


Caro colega concurseiro,

Depois de resolver as provas de Direito do Trabalho do concurso para servidores do TRT da 24ª Região, acredito que a maior polêmica das três provas (AJAJ, AJAA e Técnico) se relacione à questão sobre grupo econômico cobrada na prova para o cargo de AJAJ.

Vejamos:

(AJAJ – TRT da 24ª Região – FCC – 2011)
44. Considere as seguintes assertivas a respeito do Grupo Econômico:

I. O Grupo econômico, para fins trabalhistas, necessita de prova cabal de sua formal institucionalização cartorial, tal como holdings, consórcios, pools etc.

II. As associações, entidades beneficentes e sindicatos podem ser considerados como grupo de empresas, se presentes os requisitos legais.

III. Cada empresa do grupo é autônoma em relação às demais, mas o empregador real é o próprio grupo.

IV. Nada impede que a admissão do empregado seja feita em nome de uma empresa do grupo e a baixa em nome de outra.

Está correto o que consta APENAS em
(A) I, III e IV.
(B) I, II e III.
(C) II, III e IV.
(D) I e IV.
(E) III e IV.

A resolução da questão exigia do candidato o conhecimento da lei (art. 2º, §2º, da CLT, c/c o art. 3º, §2º, da Lei nº 5.889/1973), da jurisprudência do TST (Súmula 129, TST) e da doutrina.

Analisemos cada um dos itens do enunciado da questão:

I. O Grupo econômico, para fins trabalhistas, necessita de prova cabal de sua formal institucionalização cartorial, tal como holdings, consórcios, pools etc.

Errado. Não há controvérsias na doutrina acerca da desnecessidade de formalização de consórcio nos moldes do que é exigido no direito comum. Isso porque a figura do grupo econômico é afeta à seara trabalhista, a qual, por sua vez, é informada pelo princípio da primazia da realidade. Desse modo, no Direito do Trabalho os fatos são sempre mais relevantes que a forma utilizada, e assim também o é em relação à caracterização do grupo econômico.

II. As associações, entidades beneficentes e sindicatos podem ser considerados como grupo de empresas, se presentes os requisitos legais.

Errado, pois contraria a doutrina e a jurisprudência majoritárias. É importante observar que o art. 2º, §2º, da CLT, trata especificamente de grupo econômico, pelo que a tese majoritária é no sentido da imprescindibilidade do exercício de atividade econômica pelas empresas integrantes do grupo.

CLT, art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Em relação à doutrina majoritária, mencione-se, por todos, Maurício Godinho Delgado:

“(...) não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizem por atuação econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos, que não consubstanciem empresas. É o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos nominados no §1º do art. 2º da CLT, e ali chamados empregadores por equiparação (profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc.).[1]” (grifos no original)

Registre-se, por lealdade intelectual, a existência de corrente doutrinária minoritária que defende a possibilidade de caracterização de grupo econômico entre empregadores que não explorem atividade econômica. Neste sentido, por exemplo, Vólia Bomfim Cassar.  

Adotando tese intermediária, Alice Monteiro de Barros admite a formação de grupo econômico entre instituições beneficentes, ainda que excepcionalmente, citando como exemplo o caso de “uma empresa comercial que organiza uma sociedade civil beneficente, com o caráter de instituição assistencial de seus empregados, ficando com a maioria das cotas-partes desta última; predomina, nesse caso, a atividade econômica comercial[2]”.  Esta interpretação tem sido acolhida pela jurisprudência do TST[3], mas não cabe como solução da questão acima, pois não é esta a hipótese tratada pelo enunciado.

Para fins de concurso, sempre recomendei a corrente majoritária, e em especial a respeito do tema em análise, tendo em vista a existência de precedentes da própria FCC, bem como do Cespe e da ESAF.  Aqui eu aproveito para fazer a propaganda do meu livro que será lançado em alguns meses e que contemplará, sempre que cabível, a orientação das bancas examinadoras, de forma a dar segurança ao candidato sobre temas controvertidos.

Diante dos dois primeiros itens, flagrantemente incorretos, já era possível responder à questão, utilizando-se o critério de eliminação de alternativas. Com efeito, a única alternativa que não contém entre os corretos o item I ou o II é a letra “E”.


III. Cada empresa do grupo é autônoma em relação às demais, mas o empregador real é o próprio grupo.

Para julgar este item é fundamental adotar algumas premissas. A primeira delas é no sentido de que não é possível obter sucesso em provas objetivas contrariando a jurisprudência sumulada do TST.

Em consonância com esta premissa, ainda que autorizadas vozes na doutrina defendam que se aplica ao grupo econômico apenas a solidariedade passiva, e não a ativa, o candidato não deve se iludir. A matéria há muito foi pacificada pelo TST através da Súmula 129, in verbis:

SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Portanto, deixemos a referida discussão para os bancos acadêmicos, o mundo dos pareceres jurídicos e mesmo para as questões discursivas sobre o tema.  Para resolver questões objetivas o candidato não pode ter dúvidas: vale a tese do empregador único (solidariedade dual = passiva + ativa), nos termos da Súmula 129 do TST.

Se o grupo econômico é empregador único, obviamente o empregador real será o próprio grupo, e não uma das empresas. Esta escolhida apenas formalizará o vínculo de emprego.

A segunda premissa é no sentido de que praticamente toda questão jurídica é objeto de controvérsia, pelo que cabe ao candidato que se submeterá a uma prova objetiva acompanhar a maioria.

Há efetiva controvérsia acerca da exigência de subordinação para configuração do grupo econômico. A primeira corrente, que defende a imprescindibilidade da existência de subordinação entre as empresas do grupo econômico, se sustenta na literalidade do art. 2º, §2º, da CLT (“estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”).

Não obstante, uma segunda corrente, amplamente majoritária na doutrina e na jurisprudência, entende que não é necessária a relação de subordinação, bastando para configuração do grupo econômico a relação de coordenação entre as empresas (grupo econômico horizontal, em contraposição ao grupo econômico vertical, marcado pela subordinação). O principal fundamento é a interpretação teleológica da questão, passando pela literalidade do disposto no art. 3º, §2º, da Lei nº 5.889/1973:

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Neste sentido, entre outros, Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, Amauri Mascaro do Nascimento, Valentim Carrion, José Augusto Rodrigues Pinto, Gustavo Filipe Barbosa Garcia e Vólia Bomfim Cassar.

Em consonância com este entendimento também a jurisprudência do TST, conforme se depreende dos seguintes arestos:

(...) GRUPO ECONÔMICO. A existência de ingerência hierárquica ou administrativa entre as empresas demandadas não é preponderante para a definição de grupo econômico, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, bastando, para tanto, a coordenação entre as empresas, com objetivos comuns (atividade econômica de transporte), em situação que autorize a percepção de que existiria, claro ou disfarçado, um comando decisório. Na hipótese, em face dos elementos fáticos probatórios de que se valeu o Regional para formar a sua convicção, no sentido de que restou configurada a existência de Grupo econômico, aplica-se o óbice contido na Súmula 126 do TST, cuja incidência afasta a violação legal apontada, bem como a divergência jurisprudencial suscitada. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR - 344700-83.2003.5.02.0201 Data de Julgamento: 01/12/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/12/2010.


(...) 3- CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. No Direito do Trabalho, não é essencial para a caracterização do grupo econômico que haja sempre a ocorrência de efetiva direção hierárquica entre as empresas componentes, bastando que se verifique simples coordenação interempresarial. Assim, se a prova dos autos apontou que as reclamadas, apesar de serem empresas distintas, com corpo social distinto, exploravam conjuntamente determinado negócio e interagindo na atividade econômica por elas exercidas, deve ser mantido o reconhecimento do grupo econômico e a consequente condenação solidária. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Processo: AIRR - 3940-34.2008.5.10.0019 Data de Julgamento: 01/12/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/12/2010.

Portanto, o item está correto.


IV. Nada impede que a admissão do empregado seja feita em nome de uma empresa do grupo e a baixa em nome de outra.

Uma vez mais é necessário recorrer às premissas mencionadas no item anterior. Se você pretende discutir a aplicabilidade ou não da solidariedade ativa, o melhor a fazer é mesmo recorrer do gabarito preliminar. As chances de sucesso, ao menos sob este argumento, são, entretanto, irrisórias.

Partindo-se da jurisprudência consolidada do TST (Súmula 129), o grupo econômico é um empregador só, é o real empregador.

Muitos argumentarão que a única obrigação personalíssima, no caso, é a anotação da CTPS, pelo que uma das empresas do grupo teria que ser escolhida como empregador aparente e seria responsável por toda a formalização do vínculo de emprego, começando pela anotação da CTPS quando da admissão e terminando pela baixa da mesma anotação, quando da extinção do contrato de trabalho.

Ocorre que se o grupo econômico é um empregador só, e se cada uma das demais empresas do grupo pode se valer do trabalho daquele empregado, por consequência cada uma destas empresas pode passar a ser, a qualquer momento, a empregadora aparente. Quem pode o mais, pode o menos.  Imagine-se que a empresa “A”, integrante de determinado grupo econômico, tenha admitido o empregado Diego de Souza. Depois de um ano trabalhando para a empresa “A”, Diego de Souza foi transferido para a empresa “B”, integrante deste mesmo grupo econômico. Pergunta-se: a transferência é lícita?   Claro que sim, pois o empregador real é um só, qual seja, o grupo.  A transferência, no caso, é mera questão documental, muito comum na prática, inclusive.  Dela não decorre qualquer prejuízo ao trabalhador, mas o empregador, por uma questão de organização interna de seu departamento de pessoal, optou por fazer assim, ao invés de simplesmente determinar que o trabalhador passasse a prestar serviços à empresa “B”, mantendo seu vínculo formal com a empregadora aparente inicial, “A”. Neste caso, se o empregado for demitido, quem deverá dar baixa na sua CTPS?  A empresa “B”, é claro.

Neste sentido já decidiu o TST:

TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO A mudança de empregador, em razão de transferência aceita de forma tácita pelo empregado para empresa do mesmo grupo econômico, não acarreta, necessariamente, a rescisão do primeiro contrato de trabalho. Trata-se de alteração compreendida no poder diretivo do empregador, cuja ilicitude, a teor do art. 468 da CLT, dependeria da prova do prejuízo e da ausência de consentimento, ainda que tácito. Assim, mantidas as mesmas condições de trabalho e contados os direitos trabalhistas da data de início do primeiro contrato, não se divisa ilicitude na transferência, necessária à caracterização da rescisão contratual. Recurso conhecido e provido. (TST, 3ª Turma, RR - 391129-88.1997.5.01.5555, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 28.10.2004)

Portanto, o item está correto, pelo que a resposta da questão é a letra “E”.

Abraço e bons estudos!

Ricardo Resende
ricardoresendeprof@gmail.com


[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 9. ed. – São Paulo : LTr, 2010, p. 387.
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. – 6. ed. – São Paulo : LTr, 2010, p. 388.
[3] Neste sentido, o seguinte julgado: (...) GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. ENTIDADES FILANTRÓPICAS. 1. Consoante dispõe o artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, a configuração do grupo Econômico pressupõe, entre outros requisitos, a constituição, pelos entes envolvidos, de -grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica-. 2. Na hipótese dos autos, ficou comprovado que os reclamados submetem-se à mesma administração. Atestou, ainda, a instância de prova o preenchimento de todos os pressupostos elencados no § 2º do artigo 2º da norma consolidada. 3. Preenchidos tais requisitos, afigura-se irrelevante a circunstância de alguns integrantes do grupo econômico constituírem-se em entidades filantrópicas. Precedentes da Corte. 4. Recurso de revista não conhecido. (...) Processo: RR - 360800-61.2001.5.09.0663 Data de Julgamento: 20/10/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2010.